איחור תשלום שכירות בגין לקויים שלא תוקנו ומניעת רווח 70072

 

א.         תיאור המקרה והעובדות המוסכמות

 התובעים השכירו את ביתם שברחוב נ' בירושלים לנתבעים לתקופת שכירות שאמורה להסתיים ב-31.7.12. בין הצדדים נחתם חוזה שכירות בתאריך 4.9.09 שעודכן לאחר מכן בכמה נספחים. הכניסה לבית הייתה ביום 14.9.09 והחל מאז היו הנתבעים אמורים להעביר מדי חודש את דמי השכירות ביום ה-14 לחודש. דמי השכירות נקבעו על בסיס 3,400 $ (דולר) לחודש כשהתשלום מתבצע בשקלים על פי השער היציג ביום המיועד לתשלום. בחוזה המפורט שנכתב בין הצדדים נקבע (סעיף 3) שהתשלום יהיה "לא יאוחר מהיום השביעי של כל חודש בחודשו" ובנספח ג' פורט שהכוונה ליום השביעי מיום התשלום דהיינו לא יאוחר מיום עשרים ואחד לחודש.

עיכובים בתשלומים

לפי המסמכים שהוגשו לבית הדין חל עיכוב בתשלומים בארבעה מהחודשים:

28.12.09, 2.2.10, 23.2.10, 23.6.10

בשאר החודשים היה התשלום בזמן.

שני חודשים לא שולמו כלל והם התשלומים שהיו אמורים להיות ב-14.8.10 בסכום של 12,994

וב-14.19.10 בסכום של 13,031.

לאחר מכן הנתבעים המשיכו בתשלום דמי השכירות.

במהלך התקופה, התגלו בבית תקלות רבות בבית, בעיקר במערכות החימום של הבית וחימום המים. תקלות אלו תוקנו על ידי המשכירים, אך חלף זמן עד שנעשה התיקון שעמד בדרישות החוזה על פיו על החימום להיות ל"שביעות רצון" הנתבעים.

נפרט את התקלות העיקריות, מועד הדיווח עליהן ומועד הטיפול והתיקון כפי שהוצגו על ידי הצדדים בבית הדין על פי תכתובת האימיילים שביניהם:

חימום הבית וחימום המים

ב-16.11.09 תקלה בחלק מהרדיאטורים, נזילה באמבטיה ורטיבות במטבח. לאחר שלושה ימים, ב-19.11.09 התובעים באו לראות את הבעיה ומתחילים בטיפול.

ב-2.12.09 נערכה פגישה שסיכומה מופיע באימיילים ובה סוכם בין היתר שהתובעים יוכלו להיכנס באופן עצמאי, בכדי לתקן תקלות גם בלא נוכחות של הנתבעים השוכרים, בכדי שהתיקון לא יתעכב. למרות זאת התובעים חזרו בהם והעדיפו להימנע מכך ולהיכנס רק בתיאום עם הנתבעים. כמו כן סוכם שימשיכו לחפש פתרונות לנושא החימום שלא הסתדר לשביעות רצון הנתבעים.

ב-28.12.09 מתקיים דיון נוסף בנושא וטרם נמצא פיתרון לשביעות רצון הנתבעים.

ב-3.1.10 ממשיך הדיון ובו מובהר שהפתרונות לחימום עדיין אינם מקובלים על הנתבעים.

ב-25.1.10 מועברת תלונה על אי חימום המים על ידי היונקרס הן לבית והן למים.

ושוב ב-28.1.10, ושוב ב-4.2.10

ב-7.2.10 נראה שהחימום בבית הסתדר אך לא חימום המים, כמו כן הייתה נזילה באחד הרדיאטורים.

שיפוץ רצפת המטבח ששקעה

נושא נוסף שסביבו התקיימו דיונים היה תיקון רצפת המטבח ששקעה. ב-24.7.10 נשלחה הודעה מהתובעים שהתיקון ייעשה בחופשה של הנתבעים. בסופו של דבר התיקון התארך אל למעלה משבוע, במועד שהיו אמורים לשהות בבית שוכרים של הנתבעים.

השקעת כספי הפקדון

כמו כן הופקד בידי התובעים סכום של 37,300 ₪ כביטחונות לשכירות. בחוזה נאמר שהכסף יושקע לפי הוראת הנתבע. ב-2.12.09 נערכה פגישה ובה התובעים הודיעו שהם יבדקו את ההשקעה שהציעו הנתבעים ואם הדבר לא יראה לתובע הוא ישקיע בתעודות סל של זהב, סיכום הפגישה נשלח לנתבעים והללו אישרו זאת (במייל מה-9.12) וכך אכן נעשה.

סמכות בית הדין

בחוזה נקבע (סעיף 16) שהבורר בסכסוכים יהיה ביה"ד של ארץ חמדה ואכן הצדדים הגיעו לבית הדין לברר את טענותיהם.

ב.         טענות התובעים ותביעותיהם:

התובעים הציגו בפירוט רב את טענותיהם בכתב התביעה. נתמצת אותן בקצרה:

1. לטענת התובעים, התנהגות הנתבעים הופכת את יחסי החוזה ביניהם כשוכר ומשכיר, ללא סבירים. הפרות החוזה וההתנהגויות הבעייתיות הינן:

 איחור בתשלום פעמים רבות - על פי כתב התביעה מדובר על 6 פעמים מתוך 10. בפועל כאמור לעיל קיבלנו אסמכתא רק ל-4 פעמים כנראה הכוונה גם לחודשיים שהנתבעים אינם משלמים כלל כמפורט להלן.

תקשורת לקויה בנושא התיקונים שנדרשו בבית - לטענת התובעים תיאום התיקונים נעשה בקושי רב, הם תיארו מקרים בהם גם לאחר התיאום לא ניתן היה לפתוח את הבית והדבר גרם להם לעיכובים בביצוע התיקונים וחייב אותם לחזור שוב ושוב בכדי להשלים דברים שלא נסתיימו. התובעים מודים שדחו הצעה להקל על התיאום על ידי כניסה עם מפתח באופן עצמאי, וכפי שהדבר מתועד באימיילים, אך לדבריהם פתרון זה לא היה ראוי כיוון שאינם רוצים להיכנס לבית בלא תיאום ולגלות שהם מפתיעים את הגרים בו.

בטיחות הנדנדות - התובעים התקינו נדנדות לילדים במקום שהיה לדעת התובעים מסוכן והם דרשו, ולמרות דרישתם לא קיבלו, אישור ממהנדס שאין סכנה בדבר.

שיפוץ קל ללא אישור - התובעים טוענים שנעשה שיפוץ קל על ידי הנתבעים ללא תיאום כנדרש, אם כי אין להם תלונות על התיקון עצמו.

לסיכום צירוף של הפרות חוזה וסכסוכים מהווה לדעת התובעים עילה לסיום השכירות.

על כן תביעת הראשונה היא ביטול הסכם השכירות, וסיומה של השכירות.

2. החזר כספים- הנתבעים מעכבים תשלום של חודשיים מהשכירות וכן חוב של 86 ₪ מלפני כן. כמו כן הם תובעים הוצאות משפט ופיצויים על הטרחה שנגרמה להם עקב הפרת החוזה וההגעה לבוררות.

תביעתם בסעיף זה 26,111 ₪.

מאז קיום הדיון, בתאריך 23/11/2010 טענו התובעים שלא שולם להם הסכום שאמור היה להיות משולם ב14/11/2010. הם ביקשו להוסיף סכום זה לתביעה, וחזרו וביקשו להורות על זכותם לביטול הסכם השכירות.

לאחר כיומיים, הגיעה הודעה על העברת הסכום על ידי הנתבעים.

ג.         טענות הנתבעים ותביעותיהם:

1. הנתבעים מעוניינים להמשיך בחוזה ולדבריהם אין עילה לביטולו.

העיכובים בתשלומים ששולמו הם בגבול הסביר. כמו כן בחוזה נקבע שרק עיכוב של 60 יום מהווה עילה לביטול השכירות (סעיף 11).

ביחס לעובדה שהם לא שילמו בעבור שני חודשים, הדבר נבע מרצונם לקבל פיצוי עבור שתי תקופות בהן לטענתם הבית לא היה ראוי למגורים סבירים:

א.     חלק ניכר מתקופת החורף היו ללא חימום הבית לשביעות רצונם וחימום המים היה לא כראוי. לדעתם ראוי לפצות אותם על מצבו הלקוי של הבית.

ב.     הפסד נוסף נגרם להם בתקופת החופש בה תכננו להשכיר את הבית לצורך מימון החופשה. תכנון זה תואם את סעיף (4ג) בחוזה המאפשר להם להשכיר את הבית עד ארבעה שבועות. אמנם התובעים הודיעו להם על התיקון אך בהודעה נאמר שהתיקון יתבצע בשבוע הראשון של החופש בלבד, ובעל פה דובר על יומיים שלושה. בפועל התיקון נמשך זמן רב יותר ולמעשה לא ניתן היה להשכיר את הבית כלל בכל התקופה. הדבר גרם להם לעוגמת נפש ולהפסד כספי, שכן הם השכירו את הבית, אך לא יכלו בפועל לאפשר לאנשים לשהות באותם ימים ולקבל את התמורה.

טענה נוספת על הפסד שנגרם להם העלו הנתבעים ביחס להשקעה שבחרו התובעים לעשות בכסף הביטחונות. הנתבעים הפקידו סך של 37,300 ₪ בידי התובעים. למרות הנאמר בחוזה שההשקעה תהיה לפי הוראת השוכר, התובעים סירבו להשקעה באג"ח אפריקה ישראל ובמקום זאת השקיעו בזהב. יש פער רווחים גדול בין ההשקעה שנתבקשו לעשות לבין ההשקעה שנעשתה בפועל והנתבעים דורשים לפצות אותם על הנזק שנגרם להם. בעניין זה, התובעים לא הגישו תחשיב המראה את היקף ההפסדים שלהם מכך שהתובע לא השקיע את הכספים כבקשתם.

התובעים לא הסבירו על סמך מה עיכבו דווקא תשלום של חודשים מהשכירות ומה הוא גודל הפיצוי המגיע להם על הנזקים שלדבריהם נגרמו להם, והשאירו זאת לשיקול בית הדין.

ביחס להתנהלות הכללית מול המשכירים: לפי דבריהם הם ניסו לסייע בתיקונים וגם היו מוכנים שהתובעים ייכנסו בצורה חופשית לבית ללא תיאום מראש אלא שהתובעים לא הסכימו לכך והתיאום היה מסורבל. חלק מהקושי גם נובע מכך שהתובעים גרים מחוץ לעיר כשכל תיקון דורש הגעה לירושלים במיוחד והדבר הופך להיות מורכב ומסובך.

לגבי הנדנדות מדובר בדבר שאינו סותר את החוזה ויש להם אישור ממהנדס, הם אינם מחויבים להביא את האישור לתובעים. לגבי התיקון שנעשה ללא תיאום הם טוענים שעשו דבר שהוא טוב לבית וגם התובעים מרוצים ממנו, אין בחוסר התיאום במקרה זה עילה מספיקה לבטל את החוזה.

על כן בקשתם מבית הדין להורות על הסכום אותו יש להפחית מדמי השכירות אותם הם חייבים.

ד.         תשובת התובעים

נעשו מאמצים רבים לתיקון הבית: מערכת המזגנים שנבנתה בתחילה אמורה הייתה לפתור את כל הבעיות ולאחר שהתברר שאינה עונה על צרכי הנתבעים תוקנו גם המערכות האחרות של הבית עד שהגיעו למצב הראוי. נכון שלעיתים היה סרבול בתיקונים אך גם לנתבעים יש חלק בכך מכיוון שהיה קשה מאד לתאם איתם את התיקונים.

לגבי התיקון של המטבח, הוא נעשה לאחר הודעה מראש שיהיה תיקון כזה, התובעים ידעו על החופשה המתוכננת ולא נאמר להם שחלק מהזמן הבית יהיה מושכר על כן הם לא הקפידו לסיים את התיקון במהירות. לו ידעו על ההשכרה היו מנסים לעשות את הדברים בצורה שלא תפגע בנתבעים.

לגבי ההשקעה בזהב, על אף שהחוזה נתן את זכות ההחלטה בידי הנתבעים הרי שהתובעים הבינו שתחום הבחירה של הנתבעים הוא בהשקעות סולידיות בלבד ולא בהשקעות שיש בהם סיכון שהרי כסף זה מיועד לביטחון ואם ערכו יאבד הוא לא ישמש בתפקיד אליו הוא ניתן.

ה.      החלטת הביניים

בית הדין נתן 10 ימים להגשת ראיות ומסמכים. ו-10 ימים נוספים לצורך גישור ופשרה ולאחר מכן בית הדין יאמר דברו. משחלפו המים ושני הצדדים נותרו בעמדתם עלינו לברר את ההלכה ולהגיע להכרעת הדין.

ו.          השאלות לדיון

1. האם נעשתה הפרת חוזה המאפשרת ביטול השכירות.

2. האם השוכרים זכאים לפיצוי על ליקויים בדירה השכורה.

3. האם השוכרים זכאים לפיצוי על מניעת השכרה.

4. האם השוכרים זכאים לפיצוי על ההשקעה שלא נעשתה לפי הוראות הוראותיהם.

5. הוצאות משפט

ז.         ביטול השכירות

התובעים טענו לזכותם לביטול השכירות בין היתר בשל עיכוב בתשלומים.

הנתבעים טענו שהחוזה אינו מאפשר ביטול החוזה על סמך איחור בתשלום פחות מ-60 יום וממילא אין מקום לדיון על ביטול החוזה בעקבות האיחורים שהיו. אך לא דקו בלשון החוזה וכך נאמר בסעיף 11:

במידה ותהיה הפרה בסעיף אחד או יותר מסעיפי ההסכם שלא יתוקנו על יד הצד המפר,הצדדים יפנו לבורר המוסכם על פי סעיף 16 ב' כדהלן. למעט באם תהיינה בעיות משעמותיות במערכות המים או החשמל בדירה, או בעיות רטיבות בדירה (מחוץ לבעיה הקיימת כיום במטבח) שלא יטופלו ע״י המשכירים במשך זמן סביר. או פיגור בתשלום שכר הדירה למשך זמן של מעל 60 יום.

דהיינו כל הפרת חוזה מאפשרת פנייה לבורר וקיום דיון על סיום השכירות. במקרה של עיכוב מעבר ל- 60 יום החוזה בטל אף ללא פנייה לבורר.

על כן הסמכות בידי בית הדין לבטל את חוזה השכירות, אם ישתכנע שיש בסיס לכך.

בחינת הבסיס ההלכתי לביטול חוזה שכירות על רקע שינוי בתנאים נוטה לכך שאין בסיס לבטל שכירות בנדון דידן.

כך כותב הרמ"א (שיב ,ט):

מי ששכר בית לחבירו, והיה אוהבו ונעשה שונאו, אין יכול להוציאו מן הבית. ואם אמר ליה מתחלה שאינו משכיר לו רק משום שהוא אוהבו, ונעשה שונאו, יכול להוציאו (נ"י פרק השואל).

נמצא שאפילו מציאות של שנאה שמתחדשת בין הצדדים אין בה בכדי לבטל חוזה שכירות. ואפילו במה שהתבאר בסיום דברי הרמ"א שהמשכיר אומר שהוא עושה את שכירות משום שאוהב את השוכר, ונעשה אחר כך שונאו, הרמ"א פוסק שהשכירות במקרה כזה בטילה אולם קצות החושן (שיט,א) חולק וסובר שלא ניתן להוציא במקרה כזה מהבית אלא אם כן נעשו הדברים על פי כל דיני תנאים. והסכים לכך נתיבות המשפט (שיב, ז) במקרה של בית שעומד להשכרה והמשכיר אומר שההשכרה היא משום שהוא אוהבו.

על כן נראה שבכדי לבטל חוזה שכירות צריך להיות ברור כשמש שאכן נעשה עוול גדול על ידי אחד הצדדים או אי קיום חמור של אחד מתנאי החוזה.

כשאנו בוחנים את איחורי התשלום שנעשו על ידי הנתבעים הרי ששנים מהם הם איחור של יומיים מעבר ליום האחרון לתשלום, ואחד הוא בעקבות עיכוב גדול בתיקונים. אף שהאיחור אינו מעשה נכון וראוי, ועל הנתבע לעמוד בתשלום בזמן שנקבע שהוא יום ה-14 בחודש, הרי שתמונת האיחורים היא כזו שאינה מצדיקה ביטול.

כמו כן לא הועלה בחוזה בכתב או בעל פה טיעון שיש לתובעים צורך מיוחד בתשלום בזמן לצורך מטרות מסוימות וגם לא נאמר טיעון כזה בבית הדין, ועל כן אין מקום לדיון מיוחד על ביטול החוזה בגלל נזקי האיחור ואין פסק הדין שצורף לתביעה שייך לנידון דידן.

לגבי שאר הטענות שמענו מהנתבע הסברים שיש בהם היגיון, ועל רקע מצב הבית והתיקונים שנדרשו לו נראה שהתנהגות שני הצדדים היא מתקבלת על הדעת.

מלבד זאת נציין שלמרות הבדלי הגישות, שני הצדדים נוהגים כבוד זה בזה ונראה שיש בסיס גם להמשך הקשר ביניהם להבא.

אך עם זאת אנו דורשים מהנתבעים להקפיד מאד להבא לשלם את התשלומים בזמן ולא להלאות את התובעים במרדף אחריהם בכדי שישלמו. נציין, שלכמה שיטות גם בתשלום שכירות בתים יש קיום של מצוות התורה "ביומו תתן שכרו" ובהלנת השכר עובר על האיסור החמור של הלנת השכר (ראו שו"ע סימן של"ט, סעיף א, ובהגהות הגר"א).

טוב יעשו הצדדים באם יגבשו דרך אחרת לתשלום השכירות באופן שיקל על ההליך. לדוגמה, על ידי הפקדת צ'קים מראש, וקיזוז הפרשים בסוף תקופת השכירות.

ח.         פיצוי על ליקויים במושכר

לפי הנתונים שהגיעו לידינו, ובהתאם לתיאור בפרק א' לעיל, הרי שבתקופת החורף עד לסוף ינואר היו בעיות של ממש במערכות חימום המים והבית. על אף שנעשו ניסיונות באופן רציף פעולות מצד בעל הבית לתקן את הבעיות, הרי שברור שעבר זמן של ממש עד שהניסיונות צלחו והתיקון הגיע לסיומו.

הדין בבית שנפל

במקרה של בית שנפל או התקלקל לגמרי נחלקו הפוסקים. דעת הרבה הראשונים היא שהשוכר הפסיד וכך כותב השו"ע (שיב,יז):

המשכיר בית לחבירו לזמן... ואם מעצמו נפל, אם אמר לו: בית זה אני משכיר לך, אינו חייב לבנותו, אלא מחשב על מה שנשתמש בו ומחזיר לו שאר השכירות.

אמנם יש שחלקו על כך וכך והרמ"א בסוף הסעיף הוסיף וכתב בלשון זו:

נשרף הבית, דינו כנפל (מרדכי פרק האומנין ותשובת מיימוני דמשפטים סימן מ"ז). (נשרף כל העיר, הוי מכת מדינה ומנכה לו מן שכירותו מה שלא דר בו, בין הקדים לו שכרו או לא) (שם במרדכי ושם בתשובת מיימוני דמשפטים)

המפרשים התחבטו בכוונת דבריו שכן לפי פשטות הדברים אין חילוק בין מקרה שנשרף הבית השכור בלבד שמנכה לו מדמי השכירות לבין מקרה שנשרפה כל העיר, ואם כן מה כוונתו בהבאת דין נשרף הבית ולאחר מכן ממשיך ומביא דין נשרפה כל העיר כשלמעשה אין בזה שום שינוי וחידוש.

הסמ"ע (שיב, לד) מבאר שרמ"א התכוון לדעה החולקת וצריך להוסיף: "י"א דצריך ליתן לו כל שכרו" ואז סיום הדברים מיושב שכן גם לדעת החולקים וסוברים שצריך ליתן את כל השכר במקרה שנפל הבית הם מודים שאם זו מכת מדינה אין צורך בכך.

הט"ז קיבל גם את הגהת הסמ"ע. הגר"א (שיב, לט) חיזק את הגהת הסמ"ע בכך שאלו דברי הדרכי משה במקום שאכן מביא את הדעה החולקת. לכך יש להוסיף שמקור הדיון המופיע בציוני הרמ"א על אתר הוא אכן באותן תשובות מימוניות ומרדכי שבהם מובאת הדעה החולקת.

נתיבות המשפט (שיב,יג) חידש שאם הקדים לו את המעות כחלק מתנאי השכירות (ולא שנתן לו במקרה מתחילה או שתפס) לכל הדעות אינו צריך להחזיר את הזמן שנפל (ויישב עפ"י זה את הרמ"א אף ללא הגהה).

לסיכום עולה שיש מחלוקת ראשונים האם צריך לשלם את מלוא זמן השכירות, לדעת השו"ע הלכה כשיטה שהשוכר אינו צריך לשלם יותר ואילו הרמ"א, לפי ביאור הרבה אחרונים, מביא את הדעה החולקת שהשוכר צריך לשלם על הכל. הסברא שצריך לשלם למרות שאינו גר בבית היא, שבהשכרת הבית לתקופה מסויימת, למעשה, קנה השוכר את הבית לכל התקופה, ובתמורה התחייב לשלם עבור כל התקופה, מידי חודש בחודשו. כשם שבעלים גמור הפסיד אם נפל הבית, כך בעלים לזמן משנפל הבית – שלו נפל. במקרה שהיה תשלום מראש כתנאי לשכירות לדעת נתיבות המשפט ועוד אחרונים השוכר צריך לשלם הכל לכל הדעות (בבית זה).

לפי זה לכאורה גם במקרה שחלק מהדירה ניזוק וממילא ההנאה מהדירה פחתה הדין יהיה תלוי במחלוקת זו.

הדין בבהמה שחלתה

אמנם השו"ע בעניין שכירות בהמה כותב כך (שי,א):

השוכר את הבהמה וחלתה (ועדיין ראוי למלאכה) (טור)... הרי המשכיר אומר לשוכר: הרי שלך לפניך, ונותן לו שכרו משלם.

מכאן שאם הבהמה השכורה חלתה ואינה עושה כפי מה שהייתה ראויה לעשות, אך היא עדיין לא מתה ויש אפשרות לשימוש חלקי או לשימוש עתידי, השוכר משלם שכר מלא. וזאת עפ"י שיטת הרמב"ם (שכירות ה,א), וכן כתב הטור (חו"מ שי): "כיון שראוי עוד למלאכה וצריך ליתן לו כל שכרו". כך ביאר המגיד משנה שיטה זו: "כיון שיכול להשתמש בה על ידי הדחק נותן לו שכרו". וראה עוד במאירי (ב"מ עח, ב ד"ה השוכר) שכך דעתו להלכה (אם כי במגבלה שאם השוכר אינו מעוניין להמשיך את העסקה אי אפשר לכפות אותו).

הראב"ד (מובא בשיטמ"ק ב"מ עח,א) חולק על כך והסכים עמו הרשב"א (ב"מ עח,א ד"ה אומר לו) והם סוברים שמנכים למשכיר את החיסרון שנגרם מכך שהבהמה אינה ראויה לעבוד, ובלשון הראב"ד: "אבל לענין השכר נ"ל שלא יטול אותו מפני שאינו יכול להשתמש בו כראוי".

וכן דייק הגר"א (שי,ד) מדברי רש"י על המשנה (עח, א ד"ה הרי שלך) שכתב "ונפסיד שנינו" (אם כי אפשר שכוונת רש"י שהמשכיר יפסיד מעצם זה שהבהמה נפגעה וערכה יורד).

המגיד משנה (שכירות ה,א) הביא את המחלוקת והוכיח כשיטת הרמב"ם מתוספתא מפורשת. הגר"א מציין לכך בסיום דבריו ונראה שזו גם דעתו להלכה.

נמצא אפוא שלדעת הרמב"ם וסיעתו כל עוד ניתן להשתמש בחפץ השכור באופן חלקי צריך השוכר לשלם על השכירות שכר מלא. להלכה השו"ע הביא את דעת הרמב"ם הרמ"א לא הביא דעה חולקת והגר"א גם הוא הכריע כשו"ע וכן פוסק בשו"ת חבצלת השרון (חו"מ ל).

אמנם ראה עמק המשפט ה, לה, אותיות מ-מב שדעתו שצריך לנכות מהשכירות (והסתמך גם על ספר "די השב- אם למסורת") וכן ראה פד"ר ירושלים א, עמ' קז שכתבו שניתן לומר קים לי כשיטת הראב"ד והרשב"א.

אך לענייננו בכל מקרה נראה שצריך לנכות מטעמים נוספים:

היו ליקויים עוד קודם תקופת השכירות

שיטת הרמב"ם שהזכרנו צריכה ביאור, מדוע כשהבהמה מתה אינו צריך לשלם את שאר השכירות, ואילו כשהבהמה חיה צריך לשלם על השכירות שכר מלא גם כשאינה רואיה לשימוש כפי שהייתה בעת השכירות.

נראה מכאן שבמקרה שחפץ השכור קיים אף שאינו ראוי לשימוש המלא, אומרים "מזלו גרם" והשוכר צריך לשאת בהפסד. וכן מבואר בשו"ת פני משה (ב, לב הובאו דבריו בשו"ת אדמת קודש א, חו"מ סז והסכים להם):

"והוי טעמא ודאי משום דכיון דגוף הדבר השכור הוא לפנינו קיים ואין בו שינוי ועל הכל אין השוכר יכל להשתמש ממנו מפני איזה אונס כגון דא ודאי כולי עלמא יודו בה כי מזלו גרם של השוכר דהרי א"ל המשכיר הרי שלך לפניך..."[1]

וכן דעת נתיבות המשפט בשכירות בתים (שי, ב):

"ונראה דהוא הדין בשוכר בית ונלקח לאנשי חיל, דאם אפשר לדור עמם הוי כראוי עדיין למלאכה ומשלם הכל..."

אמנם בנדון דידן יש שיקול נוסף, שכן חלק גדול מהתקלות היו בדירה עוד קודם תחילת השכירות. אם כך אין לומר במקרה כזה "מזלו גרם" שהרי כך היה מתחילה בבית, וזו הייתה חובת המשכיר להעמיד בית מתוקן לשוכרים ומכיוון שלא עשה זאת הרי שיש להם זכות להפחית משווי השכירות את החיסרון.

כך עולה מהריטב"א (ב"מ עח, ב ד"ה נהוריתא):

"אומר מורי ז"ל דאפילו בהא דוקא שהבריקה אח"כ אבל מתחלה אין לו ליתן לו חמור כזו דמסתמא אין דעת השוכר על כיוצא בזה, וכן עיקר".

וכן כתב המאירי (שם עח,ב):

"ואחר ששכרה נסמית או התליעו רגליה שאם אירעה כן קודם ששכרה הרי זה שכירות של טעות והרי זה אומר לו בהמה ראויה למלאכתי שכרתי..."

וכן דעתו של נתיבות המשפט (שי,א):

"נראה דוקא כשחלתה אחר שבאה לרשותו... רק כשנחלתה אחר שבאה לרשותו אומר לו מזלך גרם..."

וכן משמע משו"ת מהרי"ל דיסקין (פסקים אות רח מובא בפתחי חושן שכירות פרק ו הערה ז ובטעות צוין שם אות קח) שכתב על מקרה של שכירות דירה שהיה תנאי ע"מ לשפץ אותה והתעכבו בשיפוץ שהשוכר יכול לנכות מדמי השכירות על מניעת השיפוץ[2].

כשהשוכר התחייב לתקן, עליו להעמיד בית תקין בכל תקופת השכירות.

הדיון לעיל מתייחס למי ששכר בית זה, ונפל. אך כיוון שעל פי ההסכם בנדון דידן, וכפי הנוהג בימינו, על המשכיר לתקן ליקויים שמתחדשים בדירה – שוב דומה הדבר לבית סתם, שצריך להעמיד לו בית אחר. כך גם בשכירות כיום – חובה על המשכיר לתקן את הליקויים. לחובה זו שתי השלכות על הדיון בהפחתת דמי השכירות:

ראשית, הסברא נותנת שהמשכיר לא יכול לומר לשוכר – מזלך גרם, שכן הליקוי גורם גם למשכיר טרדה מידית.

בנוסף, אם המשכיר אינו עומד בחובה זו כראוי, בוודאי שהשוכרים יכולים לדרוש הפחתת השכירות, כיוון שהנכס לא הועמד להם על פי ההסכם. אלא שלפי זה עלינו לוודא שאכן היה זמן תיקון הליקויים חריג שכן ברור שהשוכרים ראו את המקום וקיבלו על עצמם לשלם את המחיר על השכירות הנדרש מהם מתוך ידיעה שהליקויים יתוקנו אף אם הדבר ייקח זמן מה.

מהתכתובות שבידינו אכן נראה שהיה זמן מופרז של תיקונים ועל כן נראה שצריך לנכות מסכום השכירות סכום מסוים עבור התיקונים, ועל כן אנו קובעים שיש להפחית מדמי השכירות.

ביחס לשיפוץ המטבח, נטענו שתי טענות נפרדות. האחת היא הפסד האפשרות להשכיר את הדירה לשוכרי משנֶה בשבוע השני של החופשה. שאלה זו תדון להלן.

בנוסף, נטען שעבור הימים שהבית לא היה ראוי לשימוש, יש לפטור את הנתבעים מתשלום השכירות. טענה היא מעין הטענה של פגם במושכר, ועל כן תקבל התייחסות בפרק הבא, בו נקבע את הסכום להפחתה מדמי השכירות.

ט.        הערכת הסכום אותו יש להפחית.

יש קושי של ממש בהערכת סכום כזה שכן מלכתחילה שוכר לא ייכנס לדירה עם בעיות כאלו, מאידך, כששוכר כבר גר בדירה הרי נהנה מהשימוש בדירה, ואין לנכות אלא חלק מועט עבור אותו זמן של חוסר נעימות.

בהקשר זה נתייחס גם לטענת השוכרים הנתבעים, שהדירה לא היתה ראויה למגורים גם במשך התקופה של השיפוצים (וזאת בנוסף לטענת ההפסד בעבור הפסד דמי השכירות וכדלהלן). אילו לא היה מנוס משיפוץ הדירה תוך כדי מגורי הנתבעים ולא בתקופת החופשה, יש להעריך שהעבודות היו נעשות בצורה מרוכזת והיו לוקחות יומיים שלושה – כפי שתכננו. גם אם המגורים לא היו נוחים, כיוון שיש עבודות משמעותיות במטבח, אין זה אומר שלא ניתן לישון בבית וכד', על כן אין לקזז ימים אלו באופן מלא. כמו כן, מסתבר מאוד, שכאשר הגיעו לסיכום שהעבודות ייעשו בתקופת היעדרות הנתבעים, סתמן של דברים הוא שלא יקוזז סכום כלשהו (ומסתבר שכך היה קורא אילו כל שאר הדברים היו עוברים על מי מנוחות). בכל אופן, גם אם ראוי לפצות, מדובר על פיצוי קל שנכלל במה שקבענו להלן.

על בסיס התכתובות שהוגשו לבית הדין, אנו מעריכים את פרק הזמן בתקופת החורף בו השהייה בבית היתה לא נעימה או שלא בהתאם לחוזה השכירות (מיזוג) בחודשים, כאשר חומרת המצב שונה מתקופה לתקופה. כיוון שאין כללים ברורים להערכת הפיצוי הראוי למצב זה, נראה שזהו המקום להשתמש בכח הפשרה שניתן לבית הדין בשטר הבוררות, ולהכריע על פי שיקול דעתו.

אנו קובעים שיש להפחית סכום השווה לעשרה אחוז מדמי שכירות חודשיים, עבור שני החודשים.

בכך אנו מתחשבים גם בכך שמהתכתובות שהגישו הנתבעים כראיה יש הוכחה על חוסר שביעות רצון, אבל לא הוכחה ישירה לנטען, ברצון הטוב שגילו המשכירים בניסיונותיהם לתקן את התקלה על הצד הטוב ביותר, אם כי קצת באיטיות, ומאידך יש בכך התחשבות בכך שאכן הייתה פגיעה של ממש, בחלק מהחורף, בהנאה של השוכרים מהבית.

י.         פיצוי על תקופת השיפוץ של המטבח

בעניין שיפוץ המטבח טענו הנתבעים שתי טענות.

האחת – מעצם העובדה שהתובעים שיפצו את הדירה והיא לא היתה ראויה למגורים במשך תקופה של מספר ימים, הם ראויים להפחתה של שכר הדירה, משום שהדירה לא עמדה לרשותם. לטענה זו התייחסנו לעיל, והיא נלקחה בחשבון.

השניה – התובעים גרמו להם הפסד בשל העובדה שהם תכננו להשכיר את הדירה לתושבי חוץ במשך השבוע השני של חופשתם, ולאור משך השיפוצים הארוך שלא בהתאם למתוכנן ולמצופה, נמנעה הכנסה זו מהם.

בפתח הדברים נאמר, שהפגיעה באפשרות ההשכרה, נבעה מחוסר תיאום בין הצדדים. את עיקר האחריות על חוסר התיאום אנו מטילים על השוכרים. שכן, ברור לכל ששיפוץ משמעותי עשוי להתארך יתר על המצופה. אם אכן תכננו להשכיר את הדירה, היה עליה ליידע בכך את המשכירים שעסקו בשיפוץ. כל עוד המידע של המשכירים היה שהשוכרים נעדרים מן הדירה במשך כשבועיים, אין לבא אליהם בטענות על כך שהשיפוצים ארכו מעבר לתוכנית מראש, של יומיים שלושה בלבד.

להלן נסקור בקצרה את יסודות ההלכה בעניין זה.

מניעת השכרה בכוונה תחילה

נחלקו הראשונים בשאלה האם יש לחייב אדם שמנע מחבירו להשתמש או להשכיר נכס שלו. וכך כותב הרא"ש (ב"ק פרק ב סימן ו)

"דאפילו גירש חבירו מביתו ונעל הדלת בפניו אין זה אלא גרמא בעלמא ולא מיחייב אלא כשעת הגזילה..."

ואילו הטור (חו"מ סימן שסג) הביא מחלוקת בעניין:

"והרמ"ה הוסיף לומר דאפילו לא היה דר בו כיון שעומד להשכיר וגזלו ממנו חייב, וא"א הרא"ש ז"ל כתב על זה דפטור".

הרמ"א (שסג,ו) פוסק כדעה הפוטרת:

"הדר בחצר חבירו שלא מדעתו... הגה: מיהו אם לא היה דר בו, אלא שגזלו ממנו, פטור לשלם השכירות" (טור ס"ו בשם הרא"ש ולאפוקי מהרמ"ה).

לכאורה לפי פסיקת הרמ"א אין מקום לחיוב בידי אדם (עיין עוד מחנה אפרים גזילה סימן יא ובמיוחד בהערת העורך בסוף דבריו).

חיוב לצאת ידי שמים בגרמא

למרות שפטור בידי אדם, עולה השאלה האם אין כאן חיוב לצאת ידי שמים כמו בכל גרמא וכפי שכותבים הפוסקים בכמה מקומות על בסיס דברי הגמרא (ב"ק נו ע"ב) וכך כותב השו"ע (לב,ב) לגבי אחד המקרים של גרמא:

"השוכר עידי שקר להוציא מנה מראובן לשמעון, פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים".

וכן עולה מדברי השו"ע (שיב,יב) לגבי שוכר שיוצא באמצע הזמן בלי להודיע מראש:

"ואם לא הודיעו, אינו יכול לצאת, אלא יתן השכר".

וביאר שער המשפט (מובא בפת"ש שיב, ד וראה גם שו"ת דברי מלכיאל ה, רח) שאין זה חיוב מדיני אדם שהרי אין זה אלא גרמא כי אם בידי שמים:

"היינו דאינו יוצא ידי שמים עד שישלם ומשמתין אותו על כך, דכל הגרמות משמתין אותו עד דמסלק הזיקא..."[3]

גרמא בשוגג

כאמור לעיל, אין להאשים את התובעים המשכירים בתקלה שארעה, אך עדיין עולה השאלה כיוון שנגרם על ידם הפסד רווח דמי השכירות יש חיוב בדיני שמים (ראה בעניין זה פתחי חושן נזיקין פרק ג סעיף לט ופד"ר ירושלים י עמ' כח). וכבר קצות החושן (לב,א) מעיר:

"וכמה מיני גרמא איכא שנפטר מתשלומין אפילו בדיני שמים..."

וכפי הנראה בין השיקולים הקובעים האם יש חיוב בדיני שמים הוא שהמעשה היה בשוגג ולא יהיה כלל כוונה להזיק וכך כותב המאירי (ב"ק נו,א):

"אלא שיש מהם שפטור אף בדיני שמים והוא שאין כונתו כלל להיזק כי הוא יודע תעלומות לב".

ראה שו"ת מבי"ט (ב, נד):

"ואפי' גרמא בנזיקין דחיוב בידי שמים ליכא דלא נתכוון הוא לשום היזק..."

ראה עוד בים של שלמה (ב"ק פרק ח סימן לח) שדן באדם המכה את חבירו ופגע בו ביותר ממה שהיה אמור להיות על פי דרך הטבע:

"ואם אמדו הב"ד כל אותם הדברים, ושיערו שאין ראוי כלל לאותו הנזק. א"כ שטן קטרג בשעת הסכנה, ואונס הוא, ופטור. ומ"מ ישלם לו לב"ה כפי מה שהיה ראוי להזיק. ועל היתר נראה בעיני דחייב בדיני שמים. דלא גרע מהמבעית חבירו דלקמן, ומשאר דיני דגרמא".

על כך השיב השבות יעקב (א, קפ):

"אלא ודאי דכה"ג לגמרי פטור בסתימות לשון הש"ס וכל הפוסקים דסתמא קתני פטור ולא הזכירו כלל שחייב בדיני שמים".

נראה שגם לדעת המהרש"ל דווקא במקרה שנעשה מעשה פשיעה מובהק ניתן להרחיב את החיוב גם לתוצאות לא צפויות, אך אם לא הייתה כוונה לנזק כלל מודה הוא לשאר פוסקים.

וכן כותב החזון איש (ב"ק ד,ה):

"מכאן נראה דבשוגג אינו חייב בידי שמיים, והכא מכוין להזיק אלא שאין ההיזק ברור... כגון העושה מלאכה במי חטאת ולא ידע שנפסלין פטור ביד"ש..."

דהיינו, כאשר אדם עושה מעשה שכשלעצמו אין בו שום פגם או רשלנות, ונגרם בשוגג נזק, לא מוטלת עליו החובה לשלם על מנת לצאת ידי שמיים.

מניעת ריווח

ובדין מניעת רווח הבאנו להלן מחלוקת הפוסקים, וראה גם שו"ת בית אפרים (חו"מ כח) שס"ל שאין חיוב לצאת ידי שמים במבטל כיסו כיוון שלא בא הממון לידו.

לסיכום, אין לחייב את התובעים שהם המשכירים לפצות את הנתבעים בשל העובדה שהשיפוץ מנע מן הנתבעים להשכיר את הדירה.

יא.       פיצוי על ההשקעה שלא נעשתה לפי הוראות השוכרים.

בחוזה (סעיף 13 א) נקבע במפורש שההחלטה על דרך ההשקעה בכסף הביטחון תהיה בידי הנתבעים:

הפקדון) שהינו סכום בשקלים השווה ל דולר ארה״ב ,המשכיר מתחייב לשמור את הפקדון בנפרד ולהשקיעו לפי הוראות השוכר .הפקוון יועבר על ידי

בפועל למרות שהנתבעים ביקשו להשקיע באג״ח אפריקה ישראל, העדיפו התובעים להשקיע בזהב. כתוצאה מכך נגרמו הפסדים לנתבעים שכן ההשקעה באג״ח אפריקה ישראל התגלתה כמוצלחת יותר מההשקעה בזהב. התובעים טענו בבית הדין, שלהבנתם, כוונת החוזה אינה לכל השקעה שבה יבחרו הנתבעים כי אם להשקעות המוגדרות ״בטוחות״ שכן הכסף אמור להבטיח את שכר הדירה ואם יאבד, מה הועילו חכמים בתקנתם?

פירוש הסעיף בחוזה

אנו מקבלים בנושא זה עת עמדת הנתבעים. אין בחוזה סייג לעקרון שזכותם לקבוע באיזה אופן יושקעו הכספים, ועל כן, בשעת מחלוקת הסמכות היא של השוכרים. ביחס לטענת התובעים, יש לזכור שמדובר בסכומי בטחון שאמורים לחזור בסופו של דבר לנתבעים: נמצא שעיקר הסיכון רובץ על הנתבעים, והסיכון על הנתבעים הוא פחות.

עצם הפרת החוזה אין בה בכדי לחייב בתשלום, שכן הייתה אפשרות לתבוע את קיום החוזה בזמן ההפרה ובית הדין היה עוסק בשאלת החוזה.

אמנם יש מקום לבדוק האם ניתן לחייב במקרה כזה תשלומי נזיקין. שהרי הנתבע קיבל הוראות לעשות פעולה כספית שינה מההוראות שקיבל וגרם להפסד.

סוגיית מבטל כיסו של חבירו

מכיוון שמדובר בהפסד של מניעת ריווח שכן אין מדובר בכך שהקרן אבדה אלא בכך שנמנעו רווחים מנתבעים הרי שהדבר דומה לנדון בסוגיית 'מבטל כיסו של חבירו'. על כן נאריך מעט ביסודות הלכת מבטל כיסו של חבירו.

בהתייחס לסוגיה זו כותב על כך החתם סופר (חו"מ קעח):

"ולא ראיתי באחרונים דבר ברור שיהי' ראוי לסמוך עליו והוא מעשים בכל יום באופנים שונים ע"כ אמרתי לרשום לי לעצמי שרש ומוצא הדין ואת אשר יורוני מן השמים ובה' אבטח יעזרני על דבר כבוד שמו הגדול למען לא אכשל בדבר הלכה".

המקור בירושלמי

המקור לדיני מניעת ריווח מצוי בירושלמי (ב"מ פ"ט ה"ג) על דברי המשנה:

"המקבל שדה מחבירו והובירה שמין אותה כמה ראויה לעשות ונותן לו שכך כותב לו אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא:

אמר רבי יצחק הדא אמרה המבטל כיס חבירו אין לו עליו אלא תרעומת המבטל. שדה חבירו חייב לשפות לו, המבטל ספינתו וחנותו מהו?"

דהיינו מי שהתחייב לעבוד בשדה ואינו עושה זאת משלם את הריווח שהפסיד, מי שקיבל כסף מחבירו לצורך עשיית עסקים אינו משלם את הנזק שנגרם ולגבי ספינה וחנות הירושלמי נותר בספק.

וכן מפורש בירושלמי במקום נוסף (ב"מ פ"ה ה"ג) על בסיס התוספתא (ב"מ פ"ד הי"א):

"תני הנותן מעות לחבירו ליקח בהן פירות למחצית ואמר לא לקחתי אין לו עליו אלא תרעומת... אמר רבי יצחק הדא אמרה המבטל כיס חבירו אין לו עליו אלא תרעומת".

שיטות הראשונים

בראשונים נאמרו מספר הסברים לחיוב תשלומים באריס או פועל שהובירו את השדה:

א. תקנה

רב האי גאון (מובא בחי' הרמב"ן ב"מ עג, ב ד"ה ומשלם ובחי' ב"מ קד, א מתשובת רב האי המועתקת על ידי ר"י אלברגלוני, בעל ספר העתים[4]) ביאר שההתחייבות לשלם אם לא יעבוד בשדה היא אסמכתא וממילא אין לה תוקף אלא משום תקנת חכמים. לפי זה הספק בירושלמי הוא לגבי היקף התקנה.

לפי שיטתו אין אפשרות לחייב על הפסד ריווח אלא אם כן יש תקנת חכמים על כך.

ב. התחייבות

הרמב"ן (חידושים ב"מ קד, א ומועתק בחידושי הר"ן שם ובנימוקי יוסף סא,ב) הסביר שמעיקר הדין אדם פטור על ביטול כיס חבירו. למרות זאת אם הוא מקבל על עצמו לשלם את הנזקים של ביטול הכיס חייב בהם, ובשדה מכיוון שהמנהג לקבל על עצמו את ההפסדים אזי אפילו לא קיבל הוא חייב. הספק בירושלמי לגבי חנות וספינה הוא האם גם בחנות וספינה המנהג חזק עד כדי כך שצריך לתת את הרווחים גם בלא כתיבה. הרשב"א (ב"ק כ, א ד"ה אלא) גם הלך בדרך זו, ובמקום אחר (ב"מ עג, ב ד"ה משלם) הסביר לפי דרך זו את החיוב לשלם פיצויים למי שהלך עם כסף לקנות סחורה ב"פרוותא דזולשפוט" ולא קנה וזאת משום שהתחייב לשלם (וכן הוא בשו"ת הרשב"א מכת"י סימן שלו) וכן נקטו הר"ן, נימוקי יוסף (שניהם על הסוגיא ב"מ קד,א), רא"ש (ב"מ פרק ט סימנים ד;ז) מהר"ח אור זרוע (מובא בשו"ת מהר"ם מרוטנבורג ד"פ רצח). כך היא עולה גם מדברי רבינו תם (תוספות ב"מ עד, א ד"ה הכא) ובחידושי הריטב"א (ב"מ עג,ב) מובא הסבר זה בשם ר"י, וכך עולה מפשט דברי התוספת (ב"מ קד, א ד"ה היה). נמצא שיסודה של שיטה זו בבעלי התוספות. אמנם לשיטה זו ההתחייבות צריכה להיות כזו שאינה אסמכתא וצריך לבדוק ש"בידו לעשות" ושלא הגזים בהתחייבות.

נראה שראשונים נוספים שהלכו בדרך זו סברו שהדבר מותנה בכתיבה והם תוספות רי"ד (ב"מ קד,א) ותלמידי הרשב"א (מובא בב"י חו"מ שכח), הטור (חו"מ שכח) נראה ששיטתם זהה באופן עקרוני לשיטת שאר הראשונים שציינו אלא שסברו שהדברים צריכי להיות כתובים במפורש. בדעת הרמב"ם (שכירות ח, יג) נחלקו הראשונים המגיד משנה הבין שגם אם לא כותב מתחייב וכדעת הרמב"ן והרשב"א, בכללי תלמיד הרשב"א (מהדורת בלוי ב"מ קד,א) הבין שצריך לדעת הרמב"ם לכתוב במפורש.

לסיכום לבעלי התוספות, רמב"ן, רשב"א, ר"ן, מהר"ח אור זרוע אם אדם מקבל על עצמו לשלם רווחים עתידיים גם במקרה שלא יהיו, הקבלה מחייבת אותו אם אין בה משום אסמכתא. יש דברים כקרקע שהמנהג לכתוב גורם לכך שתהיה התחייבות גם אם לא כתב זאת במפורש.

ג. נזיקין

בספר משפטי התנאים המיוחס לרב האי גאון (שער ד, חלק ממנו מובא ברא"ש ב"מ פרק ט סימן ז) נכתב:

"אופן רביעי והוא מי שהתנה על עצמו תנאי לעתיד בלשון אם והיה חייב בו אלו לא התנה אותו על עצמו אין לשון אם הנז' בו מבטל אותו מפני שהוא מתחייב בתנאי ואף על פי שלא התנהו כמו שהוא כמשפט זה שאמרו אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא. ופי' הדבר זה מי שקבל שדה מחברו לעבדה ובאה לרשותו על אופן שקבלו ממנו חייב להשלים כל מה שקבל ואם פשע נעשה מזיק ונתחייב במה שאמר הכתוב "מיטב שדהו ומיטב כרמו ישלם" וענין זה מבואר במשנה האומרת "המקבל שדה מחברו ומשזכה בה הובירה שמין אותו כמה היא ראויה לעשות ונותנין לו..."

לדברי הגאון ב'משפטי התנאים', היסוד לתשלום הוא החיוב של המקבל לעבוד את השדה. כתוצאה מהתחייבות זו הוא מחוייב בתשלומי נזיקין אם לא קיים את חיובו והשאיר את השדה בורה. זו הסיבה שההתחייבות אינה אסמכתא למרות שהיא בלשון "אם". [ובדבריו שהובאו בס"ק א' כפי שהביא הרמב"ן, משמע שרק במקום שתקנו חז"ל- וכפי שהערנו בעניין זה בהערה 4]

גם מדברי הראבי"ה אותם נביא להלן, משמע שיסוד החיוב הוא מדיני הנזיקין.

סיכום שיטות הראשונים בדין מוביר שדה חבירו ומבטל כיסו

הירושלמי קבע שביטול כיס אינו סיבה לחיוב ממון, ולמרות זאת המוביר שדהו חייב לשלם על כך. הסיבה להבחנה זו שנוייה במחלוקת ראשונים:

רב האי גאון- בדרך כלל פטור ממניעת ריווח, אלא אם כן יש תקנה.

בעלי התוספות, רמב"ם, רמב"ן,רשב"א, רא"ש, טור ועוד- אם מקבל על עצמו לשלם באופן שאינו אסמכתא חייב, לחלק מהשיטות במקומות שנהוג לחייב אף אין צורך בכתיבה מפורשת.

גאון - עצם ההתחייבות לעשות פעולה מסחרית מחייבת בתשלום על אי עשייתה משום נזק.

הכרעת השו"ע והרמ"א

נראה שלהלכה נוקט השו"ע (חו"מ שכח) כדעת הרמב"ם ושאר ראשונים, שיסוד החיוב בשדה הוא שקיבל על עצמו לשלם אם יוביר את הקרקע. לגבי הצורך בכתיבה נחלקו נושאי הכלים של השו"ע כשם שנחלקו הראשונים בדעת הרמב"ם. הרמ"א הוסיף בסעיף לפני כן שאפילו אם לא כתב חייב. הסמ"ע הגיה שצריך להעבירו לאחר סעיף ב אך הגר"א ביאר שאין צורך להעבירו מפני שבסעיף ב גם לדעת השו"ע ברור שאין צריך לכתוב.

בשו"ת חוות יאיר (קסח הובא בפת"ש שכח, א) כתב שכיוון שאצלנו לא נהגו לכתוב משפט זה- אם לא כתב במפורש - אין התחייבות על תשלם הריווח.

שיטת הריטב"א – יסוד חיוב נוסף, מדין ערבות

הגמרא במסכת בבא מציעא, מביאה את דברי רב חמא (עג ע"ב):

"אמר רב חמא: האי מאן דיהיב זוזי לחבריה למיזבן ליה חמרא, ופשע ולא זבין ליה - משלם ליה כדקא אזיל אפרוותא דזולשפט".

בהמשך הסוגיה מבואר שרב אשי חולק על פסק זה, וסובר שהשליח פטור. מקשה הגמרא מדוע אם כן אריס המוביר שדה חייב בתשלומים, ומשיבה הגמרא:

"התם (בשדה) בידו; הכא (בסחורה) – אין בידו".

ופרש"י:

"שמא לא ימכרוהו לו".

הריטב"א (ב"מ עג, ב ד,ה האי) הקשה על שיטת רב חמא, הרי במוביר שדה צריך לקבל עליו בפירוש שישלם (כך שיטתו), ומבאר הריטב"א בשם הרא"ה שבמצב בו אדם נותן כספו ביד חבירו, יש יסוד נוסף לחיוב והוא דין ערבות:

"ומורי הרב תירץ דהכא אף על פי שלא קבל עליו תשלומין כלל כיון שנתן לו מעותיו ליקח סחורתו ואלמלא הוא היה לוקח ע"י עצמו או ע"י אחרים אלא שזה הבטיחו שיקח לו וסמך עליו ונתן לו מעותיו על דעת כן הרי הוא חייב לשלם לו מה שהפסיד בהבטחתו דבההיא הנאה דסמיך עליה ונותן לו ממונו משתעבד ליה משום ערב, וזה ענין שכירות פועלים דבפרקין דלקמן שחייבין לשלם לבעה"ב מה שמפסיד כשחזרו בהן או שבעה"ב חייב לשלם להם מה שמפסידין דכיון שסמכו זה על זה נתחייבו זה לזה במה שיפסידו על פיו, וזה דין גדול".

 לשיטה זו אין צורך בקבלה ודי בעצם הנטילה לצורך הריווח בשביל לחייב אותו בתשלום, התחייבות מעבר למה שהוא קיבל על עצמו כבר נכנסת בגדר אסמכתא[5].

החת"ס ונתיבות המשפט נוקטים כשיטת הריטב"א

בשו"ת חתם סופר (חו"מ קעח) הסתמך על שיטת הריטב"א, וכותב שלהלכה:

"הנותן מעות לשלוחו ליקח לו פירות או סחורה וישב והלך לו ולא קנה כלום וביטל כיסו אם אין הזיקו של זה ברור אין לו בו כלום אבל אם הזיקו של זה ברור והשליח הי' יכול על זה בודאי ופשע ולא עשה מבואר מהריטב"א הנ"ל שחייב לשלם ולפע"ד כל הפוסקי' מודים לו מ"מ הואיל ולא מצאתי כן להדי' וכן במרדכי דב"ק סי' קט"ו לא משמע קצת כן על כן כשיבוא לידי אראה לפשר ולבצע עכ"פ".

גם נתיבות המשפט (קעו, לא) נוקט שדעת הריטב"א נפסקת להלכה ומיישב בזה את פסיקת הרמ"א (קעו,יד) לגבי שותפים שאחד מהם מכר סחורה לפני הזמן המתאים למכירת הסחורה שבשותפות, חייב לשלם לשותף את הפסד הרווחים:

"אם מכרה קודם זמנה, הוי פשיעה וחייב לשלם לחבירו חלקו" (ב"י בשם רבינו ירוחם).

 לדבריו הסיבה לכך:

"ונראה, דכאן הוי כקבלן או כפועל דסמיך נפשו עליו, דהא קבלן חייב לשלם אף מה שישבח אחר כך..."

ומציין כמקור לכך את דברי הריטב"א. לפי דרך זו דן הנתיבות בדברי השו"ע (קפג, א):

"הנותן מעות לשלוחו לקנות לו סחורה ידועה, ולא לקחה, אין לו עליו אלא תרעומת. ואם ידוע שלקח (במעות המשלח), מוציא ממנו בעל כרחו".

לפי השו"ע יש במקרה זה דין מבטל כיסו של חבירו שפטור, וכן הוא גם ביו"ד (קעז,י). נתיבות המשפט לשיטתו מקשה על כך שפועל או שותף חייבים בנזקים שנגרמים מאי עשייה ועל כן הוא מעמיד הלכות אלו בשליח בחינם בדווקא שאין לו דין פועל לעניין זה.

וכן נראה קצת מדברי הרדב"ז (א, שצט) בו הוא חייב מדינא דגרמי על מניעת ריווח ברור.

פוסקים החולקים על החתם סופר ונתיבות המשפט

אמנם כבר התבאר לעיל שרוב הראשונים חולקים על דעת הריטב"א, וכן העיר הנחלת צבי (לבעל הפת"ש רצב,ז) על החתם סופר שדברי הריטב"א הם דעת יחיד וציין למראה הפנים (על הירושלמי שם) שכתב:

"ולא מצאתי לו חבר ולסברא זו וכל הפוסקים סתמו דבריהם בדין זה וכתבו שאין לו עליו אלא תרעומת".

אמנם לדברינו הריטב"א אינו יחיד שכן היא גם שיטת הגאון ואולי גם שיטת הראבי"ה אך עדיין זו דעת מיעוט.

וכן כותב בספר שער המשפט (קעו, ד) לגבי שותף שעיכב מכירת סחורה בטענה שהוא עושה זאת למטרות רווח, וגרם הפסד:

"ונראה דאם חבירו עיכב עליו מלמוכרם מפני שהיה סבור שיתייקר הסחורה ואח"כ הוזלה פטור..."

ומוכיח השער המשפט דבריו הן מראשונים, מדברי הראב"ן (ב"מ צח):

"ראובן ושמעון דעביד עיסקא בהדדי ואוקיר העיסקא ורצה א' מהן למכור וחבירו עיכב ע"י וא"ל המתן עד שיתייקר יותר והלאה וא"ל חבירו כיון שעכבת מלמכור ההפסד עליך הוא, אין בדבריו כלום לפי שאם נתייקרה הלא היה נוטל בריוח כמו כן אם יפסיד עליו ההפסד דקרוב לשכר [ו]קרוב להפסד".

והן הביא מדברי אחרונים, ומציין לדברי המהרי"ט (חו"מ קי) שדן באדם ששינה מהוראות משלחו וגרם למניעת ריווח:

"תשובה: במה שנפסדו הקורדובאניש בירידת השער ומחמת עצמן נראה שהוא פטור אף על פי שכתב לו כמה פעמים שימכרם ולא מכרם וגרם לו הפסד ונזק אף על פי שהשומר חייב אפי' בגרמא כשהיה יכול להציל כמו שאמרו בפרק הפועלים רועה שהיה יכול לקדם ברועים ובמקלות ולא קדם חייב היינו היכא דברי היזקא אבל זה יאמר לטובה נתכונתי כדי שיעלו שהרי גם הוא היה לו מאותה סחורה והיה משמר לעת מצוא למכרם בשוקא חריפא. ואף על פי שלא היה ראוי לעבור על דעת הבעלים שכתבו לו שימכרם כאשר ימצא לאו שפיר עבד מכל מקום לא בשביל זה יתחייב בהפסד ובנזק שנולד מחמת העיכוב".

טעם נוסף לכך שאין דין ערבות בעניינו

דומה, שיש יסוד נוסף, מדוע שיטת הריטב"א, הכרעת הרמ"א בשותף, תשובת החת"ם סופר ודברי הנתיבות, אינם מהווים בסיס לחיוב בנדון דידן.

כל הפוסקים לעיל מדברים על מצב בו מטרת נתינת הכסף לנפקד, השליח או השותף היא הפקת הרווחים מאותו ממון. במצב כזה, מסתברת סברת הריטב"א שיש הסתמכות גמורה של המפקיד על הנפקד, עד כדי שנאמר: "דבההיא הנאה דסמיך עליה ונותן לו ממונו משתעבד ליה משום ערב" (ריטב"א שם). וכן מדוייק מתחילת דבריו: "כיון שנתן לו מעותיו ליקח סחורתו ואלמלא הוא היה לוקח ע"י עצמו או ע"י אחרים אלא שזה הבטיחו שיקח לו וסמך עליו ונתן לו מעותיו על דעת כן הרי הוא חייב לשלם לו מה שהפסיד בהבטחתו". הביטוי להסתמכות היוצר את המציאות של חיוב הערבות הוא העובדה שהמפקיד בחר לתת לנפקד המסוים את הממון שנועד להרוויח בו.

בעניינו, עיקר המטרה של העברת הכסף לשוכרים הוא מתן בטחונות כמקובל. אלא, שהשוכר דרש דרישה הגיונית, שכיוון שהוא מפקיד סכום כסף גדול לתקופה ארוכה, יוכל להשקיע את הכסף על פי שיקול דעתו. במצב זה, אומנם יש נתינת אמון מסוים בנפקד, אך אין בסיס להחלת הדין של הריטב"א. זאת, לדוגמא בשונה ממנהל השקעות, שם על פי הריטב"א דומה שיש לחייבו אם לא קיים את הוראות המפקיד.

ביאור שיטת הרמ"א

על פי שיטת בעל שער המשפט, מה שכתב הרמ"א ששותף שנמנע מלמכור סחורה בעיתה, חייב, היינו דווקא שיש מועד ברור ומוסכם, או מועד טבעי למכירת הסחורה. אך כשהדברים נתונים לשיקול דעת, אפילו עבר במפורש על דעת הבעלים – פטור.

הסבר אחר בביאור דברי הרמ"א ביחס לשותף שמכר לפני הזמן משלם על רווחים עתידיים מהם עולה לכאורה כשיטתו, הציע קצות החושן (קעו,ז). לדבריו, הדבר אינו מתבסס על חיוב בגין הפסד הרווחים, אלא נובע מהגדרת השווי של החפץ, והרמ"א לשיטתו במקום אחר (סימן שד) ששווי החפץ נקבע לפי יום השוק.

לגבי דברי השו"ע שהעמיד נתיבות המשפט בשליח בחינם כמובן שאר המפרשים אינם נדחקים ומעמידים שמדובר גם בשליח בשכר שאינו חייב על נזקים כאלו.

אמנם הדבר שמטה לכיוון פסיקה זו הוא דברי הרמ"א המובאים להלן עפ"י שיטת הראבי"ה. נביא את ההסברים השונים לדין זה ונבחון האם ניתן להסיק ממנו לפסיקה כדעת הריטב"א.

שיטת הראבי"ה

ראב"יה (תתקנז הובא במרדכי ב"ק קכה ובשו"ת מהר"ם מרוטנבורג ד"פ תר) פוסק שהתובע פקדונו מהנפקד בכדי לעסוק בו והנפקד מסרב להחזירו הוא חייב מכאן ואילך לשלם את הרווחים שיהיו למפקיד:

"ושמעינן מירושלמי כדפרישית טעמא דכל היכא דבידו לקנות ולעסוק בריוח דומיא דשדה שאילו לא קיבל עליו זה להשתדל בה ולזורעה היה הוא בעצמו עוסק בה ולא היה מובירה, חייב הוא לשלם הפסידו, וברור הריוח, דשדפון לא שכיח, הילכך אפילו אם לא הרויח בו מידי היאך, חייב לשלם הפסידו.

ודכוות' אם תובע פקדונו בעת שמצוי לו הלואה או סחורה ורוצה לקבל אחריות כדפרישית לעיל. ואם אין בידו להרויח, דומיא דההיא דרב חמא, אם לא הרויח האיך הוי ביטול כיס דאין לו עליו כי אם תרעומת, שטוען שמא הייתי מרויח בו, ומספק לא יפרע לו.

ואפילו הכי אם ידוע שהרויח וקנה במעות חייב לתת לו. והא דמשני בגמרא דידן (ב"מ עג סע"ב) גבי אוביר התם בידו, ובגמ' דירושלמי מדמי לה לביטול שדה, חדא מילתא היא, ולאו בידו ומבטל כיס חדא מילתא הוא, וכגון שנתנם לו להרויח או תובע מעותיו להרויח".

קצת משמע מתחילת דבריו במהלך התשובה שהחיוב לשלם, במקרה שיכול היה להרוויח בעצמו אף שהשני לא הרוויח, הוא מדין נזיקין וכדברי הגאון והריטב"א.

מדבריו עולה שיש שתי אפשרויות לחייב על הריווח: א. במקרה שנותן הקרקע/מעות יכול היה בוודאות להרוויח בעצמו ואז הוא יכול לתבוע את הנפקד על הרווחים הוודאים שהפסיד. ב. כשהנפקד הרוויח ואז הוא חייב לתת למפקיד את הרווחים שהרוויח.

חשוב להדגיש שגם לפי פסיקה זו התנאי לכך הוא שיהיה ריווח ברור. ובדומה מצאנו גם בשיטת המאירי (ב"מ סט, א ד"ה פירשו) שמציע מהלך אחר בירושלמי:

"פירשו בתלמוד המערב שהנותן מעות לחבירו ליקח בהם פירות למחצה שכר ולא לקח אין לו עליו אלא תרעומת ר"ל שגרם לו הפסד ועכורי רוחא אבל אין מוציא ממנו בבית דין כלום שמא אפילו עשה לא נזדמן בו ריוח ואפילו בריוח המצוי שמא יארע בו אונס..."

נמצא, שגם לפי המאירי הסיבה שאין חיוב במבטל כיסו של חבירו היא שאין וודאות ברווח, נמצא שבמקום שיש וודאות ברווח – גם המאירי יחייב. דבריו דומים לשיטת הראבי"ה והריטב"א.

המקרה השני שבראבי"ה, שנפקד הרוויח במעות, והמפקיד תובע את הרווחים הובא להלכה על ידי הרמ"א (רצב ,ז)[6]:

"בא בעל הפקדון ואמר: תן לי פקדוני ואני ארויח בהן בעצמי, והלה מעכב בידו, חייב ליתן הריוח מכאן ולהבא..."

שיטת המהרש"ל

אמנם המהרש"ל (יש"ש ב"ק ט,ל מובא בש"ך רצב, טו) חולק וסובר שאין לחייב את הנפקד ברווחים שעשה בכספי המפקיד אותם סירב להחזיר, גם אם המפקיד תובעו משום שהוא גרמא ומבטל כיסו.

והש"ך הביא את דבריו ומשמע שסובר כמותו. וכן בשו"ת חתם סופר (חו"מ קנז מובא בפת"ש רצב, ה) נוקט כמהרש"ל:

"והמבטל כיסם חייב לשלם עפ"י פסק שו"ע ח"מ סי' רצ"ב סעי' ז', אלא הש"ך שם סקט"ו נוטה לדעת המהרש"ל דאינו אלא גרמא בניזקין וכן נראה ממ"ש סימן ס"א סק"י ויעיי' ש"ע סס"י פ"א ובי"ד סי' קע"ו בש"ך ס"ק מ"א וא"כ אם... באו להוציא מידו קשה להוציא נגד הנ"ל..."

מאידך המשנה למלך (מלוה ולוה ז,יא ד"ה ועוד יש) פוסק כדעת הרמ"א.

הדיון בשיטת המהרש"ל

בעקבות החידוש של הרא"ש שאכילת חסרונו מחייבת גם את המבטל כיסו של חבירו, האחרונים האריכו בבירור החילוק שבין פיקדון שלדעת המהרש"ל, אין לחייב את הנפקד לשלם את הרווחים שהרוויח מהפקדון, לבין הדר בחצר חבירו, שלדעת השו"ע מכיוון שאוכל חסרונו חייב לשלם.

בשו"ת חוות יאיר (קנא) כותב שיש חילוק בין נכנס בהיתר (פיקדון) לנכנס באיסור (קרקע) שהוא מזיק.

חילוק שני הוא מציע בין בית שהריווח מצוי בו וממילא ההפסד וודאי לבין בפיקדון שהריווח לא וודאי כל כך.

פלפולא חריפתא (על הרא"ש ב"ק ב,ו מובא בנחלת צבי רצב,ז) וקצות החושן (שי, א) חילקו בין קרקע שנותרת בידי הבעלים והוא חייב לשלם לו למטלטלין שהמרוויח זוכה בהם כגזלן וממילא אינו חייב לשלם את הרווחים.

נחלת צבי עצמו מחלק בין תובע ביטול כיס שכבר היה שאינו זכאי לקבל, לבין ביטול כיס להבא שאז הוא זכאי לקבל וכן נראה דעת שו"ת חבצלת השרון (ב, חו"מ כט) וכך נראית גם מסקנת המשנה למלך בהבנת הרמ"א.

ריבית

נעיר, שהפוסקים שעסקו בתשלום במבטל כיסו של חבירו, דנו בשאלת איסור ריבית בתשלום נוסף. בעניינו, אילו היינו קובעים חובת תשלום, נראה שלא היתה בעיה של ריבית. כיוון שמעמד הכסף הוא כשל כספי פיקדון, ואינם כהלוואה, שכן למשכיר אסור להשתמש בכספים, אלא הוא רק שולט בהם באופן מעשי.

סיכום

מדברי הפוסקים עולה, שלמרות שלא ניתן לתבוע הפסדי ביטול כיס, אדם יכול לתבוע תשלום ממי שגר בחצירו אם זו מיועדת לשכר מכיוון שהוא נהנה מממונו.

לדעת הרמ"א ופוסקים נוספים ניתן לתבוע רווחים מדמי פיקדון שבידי הנפקד כאשר המקפיד תובע להשיבם לו, והנפקד מסרב ומרוויח בהם לעצמו.

במקרה דנן הנתבעים מוכנים לתת את הריווח שיש בפיקדון ועל כך אין וויכוח כי אם על ההפסד שנגרם מאי ההשקעה במקום אחר על פי הוראת הנתבע, שבדיעבד מתברר שהרוויח יותר.

הרי שבזה אנו נכנסים לוויכוח האם לפסוק כדעת הריטב"א וראבי"ה, בשיטתם הלכו החתם סופר ובעל נתיבות המשפט. כבר הבאנו לעיל שדעת רוב הראשונים לחלוק על שיטה זו. בנוסף, נראה שגם לשיטת הריטב"א והפוסקים כוותיה, בנדון דידן אין לחייב את הנתבעים, שלא מתקיימים כאן התנאים לחיוב מדין ערב, כפי שהסברנו לעיל.

הפוסקים נחלקו האם במניעת רווח, יש חיוב לצאת ידי שמיים. [ראו ש"ך (סא,י) ומנגד שו"ת הרדב"ז בתשובותיו א, פד]. לדעתנו אין כאן מקום אף לחיוב לצאת ידי שמיים, כיוון שהמשכיר התנהג בכסף מתוך רצון לשמור על ערכו, ולא מתוך רצון להזיק לשוכרים. בשעה שעשה את המעשה, לא היה ברור שאכן רכישת המניות כפי דרישת השוכר אכן תפיק רווחים והיה בה גם סיכון, וגם בסופו של דבר, פעולתו גם לא הסבה נזק, אלא רווחים, אף אם לא התועלת המקסימאלית.

על כן, בית הדין אינו רואה מקום להפעלת סמכותו שבהסכם הבוררות לחיוב בגרמא ובמניעת נזק. בנוסף, אין להתעלם גם מן העובדה שהשוכר מחזיק ברשותו סכומים גבוהים של דמי שכירות של חודשיים ימים.

שיהוי התביעה: מלבד זאת יש מקום לדון האם אכן התביעה בעניין היא תביעה של ממש וכבר כתב בשו"ת חבצלת השרון (ב, חו"מ ל) עפ"י דברי נתיבות המשפט (יב, ה) שאם לא התכוון לתבוע כסף מתחילה אינו יכול לתבוע לאחר מכן ובמקרה שניכר שלא הייתה כוונתו לתבוע יכול הנתבע להטיל חרם עליו שיוכיח שאכן כיוון לתבוע ועליו ההוכחה וגם כאן ניכר הדבר שהתביעה באה רק כתביעה נגדית ובעקבות כל הסכוך שאירע.

 

לסיכום, אנו קובעים שאין חיוב לפצות את הנתבע, השוכרים בשל העובדה שהתובע סרב לבצע את השקעת כספי הבטחונות שהופקדו בידו באג"ח אפריקה ישראל, גם אם השקעה זו הניבה תשואה טובה יותר מההשקעה שבוצעה בפועל.

יב.       חישוב הסכום לתשלום

הסכום הנתבע עבור חודשיים – 26211 ₪, וכלולים בו 86 ₪ מחודש קודם. (הנתבעים לא חלקו על סכום זה, אלא שטענו לקיזוז אל מול תביעותיהם. )

כאמור בפרק ט', יש להפחית עשרה אחוזים משכר הדירה למשך שני חודשים; על פי שער החודשים שלא שולמו הסכום להפחתה עומד על 2612.5 ₪ .

הצדדים ישאו בשווה באגרת בית הדין, וכעל כן ישיבו הנתבעים לתובעים סך של 250 ₪.

סה"כ – ישלמו הנתבעים לתובעים סך של 23,848.5 ₪.

יג.        החלטה

בתנאים הנוכחיים, אנו דוחים את תביעת התובעים לביטול חוזה השכירות.

על השוכרים, הנתבעים, החובה ההלכתית והמשפטית לשלם את דמי שכירות במועדם. עיכוב דמי השכירות מהווה פגיעה חמורה בזכות המשכירים, ובית הדין יהיה נכון לדון בשאלה זו שוב, באם ימשיך הדבר להיעשות באופן שיטתי.

בעניין זה, אנו מבקרים את הנתבעים על כך שהחזיקו בידם סכום של שני חודשים מלאים במשך תקופה ארוכה, שכן ברור היה – גם על פי תביעתם שמדובר בסכום הגבוה מהסכום המגיע להם.

התובעים לא נהגו כראוי כשלא השקיעו את הכספים על פי הוראת הנתבעים, ועם זאת, אנו דוחים את טענת הנתבעים לפיצוי בשל התנהגות זו.

אנו מקבלים את הדרישה להפחתת סכום התשלום, בשל ליקויים במושכר, ועל כך יש לקזז סכום של עשרה אחוזים מעלות שכר הדירה לחודש, למשך שני חודשים.

הצדדים יישאו באגרת בית הדין בשווה. (הנתבעים ישלמו 250 ₪).

הנתבעים ישלמו לתובעים סך של 23,848.5 ₪ עד לתאריך יט בטבת 26 לדצמבר 2010

פסק הדין ניתן ביום חמישי , ט טבת תשע"א 16 בדצמבר 2010.

 

_______________________

_______________________

_______________________

הרב דניאל כ"ץ

הרב יוסף כרמל, אב"ד

הרב סיני לוי

 

 

[1] אין בכוונתנו כאן לדון בשאלת "אנגריא שאינה חוזרת" אליבא דר"ח ורמב"ם אפילו כשהבהמה לא תחזור כלל צריך לשלם שכר עליה ואילו לפי רש"י וטור מדובר בבהמה שחוזרת לאחר זמן (עיין בסמ"ע שי, ב).

[2] אמנם הסמ"ע (שי,ח ויסודו בדברי הרשב"א ב"מ עט,א) מבאר שלשוכר יש תרעומת על המשכיר במקרה שהבהמה מתה משום: "שהשכיר לו בהמה כחושה כזו שמתה בחצי הדרך" וקצת משמע שהבהמה הייתה כחושה מעיקרא, אך אפשר לומר שלא הייתה כחושה מתחילה שבהכרח הייתה מתה בדרך אלא כך אירע שמתה ואם הייתה בריאה לגמרי לא הייתה מתה כלל.

[3] אמנם ראה בפתחי תשובה עצמו וכן בחיבורו נחלת צבי שחולק וסובר שזהו חיוב מדינא, משום שירד על דעת שכירות. וראה בשו"ת דברי מלכיאל ה, רי שגם סובר שהחיוב מן הדין ומטעם אחר.

[4] מועתק ברמ"ך בשיטה מקובצת בשם רב האי גאון בספר המקח וממכר שער יז אך אינו בספר המקח וממכר שלפנינו. וראה בתשובות גאונים קדמונים (דסימן פו) ובתשובות הגאונים (הרכבי סימן רכו) הסבריהם של הגאונים לדין זה, וכן ראה בר"ח המובא בחי' הרמב"ן (ב"מ קד, א) ודבריהם צ"ב. בהערות לשו"ת הרשב"א מכת"י (סימן שלו הערה 14) ציין לדברי רב האי גאון בספר משפטי התנאים (שער ד) שהולך בדרך אחרת, הבאנו דבריו להלן, צ"ע.

[5] גם ברמב"ן (ב"מ קד,א) מצאנו שכותב "הא מה זה דומה לערב" ואף על פי כן הרמב"ן הצריך כתיבה, לפי הריטב"א עצם קבלת הקרקע לאחריותו מספיקה.

[6] נתיבות המשפט (רצב,יג) ביאר את דברי הרמ"א שהחיוב הוא משום שהוא מרוויח בהם וזאת עפ"י המשנה למלך (מלוה ולוה ז,יא). אך המשנה למלך עצמו חזר בו, הקשה על הטעם הזה, והסביר את דברי הרמ"א בגלל שתובע ומכאן ולהבא וצ"ע.