החלטה בבקשת ערעור

לפסק הדין

בעניין שבין

משפחת ד' בעלים של מגרש 50 בישוב – תובעים

לבין

נתבעים 1-2 משפחת ר' בעלי מגרש 92 הגובל במגרש משפחת ד'

נתבעים 3-4 משפחת ע' בעלי המגרש 50 לשעבר.

א.     רקע

פסק דין בעניין הנ"ל ניתן ביום חמישי י"ד בטבת תשע"ג 27.12.2012.

פסק הדין ניתן על ידי בית הדין של ארץ חמדה – גזית בירושלים, על ידי כב' הדיינים הרב יוסף כרמל, אב"ד, הרב דניאל מן, והרב סיני לוי .

פסק הדין הועבר אלי הח"מ עם בקשת הערעור של התובע מר ד' ועם תגובתם של הנתבעים משפחת ר' המבקשים לדחות את בקשת הערעור.

ב.      סיכום פסק הדין והנקודות העיקריות שבו

כל פרשת העובדות הנוגעות לסכסוך שבין התובע והנתבעים, בעיקר נתבעים 1, 2, הלא היא מפורטת בהרחבה בפסק הדין ואין כאן מקום לשוב לפורטן. כמו כן ביאר כב' בית הדין את עיקר טענותיהם והתביעות של הצדדים.

עיקר הטענות שזכו להתייחסות בית הדין בפסק הדין שלו היו הנושאים הבאים.

התובע טען: שהפלישה של נתבעים 1, 2 לתוך מגרש מס' 60 שהיה בבעלותם של הנתבעים 3, 4 הייתה בכוונת זדון; שהסכם החלפת השטחים אינו תקף לטענת התובע; שהעברת שינוי הגבולות לא נרשמה במוסדות המוסמכים כתוצאה ממחדל של הנתבעים 1, 2; שהנתבעים 3, 4 התחייבו לשלם לתובעים כל נזק שייגרם להם; ושהביוב אינו תקין וגורם לתובעים נזק מתמשך.

בסיכום התביעה הכספית דרשו התובעים סך של 234,472 ₪ ועוד 50,000 ₪ עבור השטח שלהם המוחזק למעשה ביד הנתבעים 1, 2.

כב' בית הדין חילק את פסק דינו לפסיקה בעובדות ולהחלטות כספיות.

בעניין ההכרעות העובדתיות קבע בית הדין שלא נמצאו בדברי התובעים שום הוכחה משפטית שהפלישה הייתה בכוונת מכוון זדונית, ובידיעתם הסובייקטיבית עת נעשתה הפלישה. גם אם יתקבלו טענות התובעים על יתרונות תכנוניים במיקום הביוב ייתכן שהקבלנים ביצעו את השנוי משיקולי נוחות שלהם, משיקולים מקצועיים או ברשלנות, ואין כל בסיס שהדבר נעשה בידיעת הנתבעים.

עוד קבע בית הדין שלאור ההכרעות ההלכתיות שקבע (שיידונו בהמשך) אין משמעות הלכתית משפטית לשאלה האם הפלישה הייתה במכוון והכרעת הדין תהיה דומה. על כן, אין כל מקום לדיון בנושא זה קודם שנדון בהכרעת הדין עצמה.

ג.       הדיון ההלכתי של בית הדין

הנושא הראשון בו עסק בית הדין קמא היה ההסכם להחלפת שטחים שעליו הסכימו אך לא הגיע למימוש משפחות ע' ומשפחת ר'.

בית הדין דחה בבירור, וללא ספק בצדק, את טענת בא כוח הנתבעים 1, 2 שאמר: "אנו באים מטענת קניין ברורה על ידי שטר בכתב". הדברים הללו נדחו על ידי בית הדין משתי סיבות עיקריות. המסמך שעליו חתמו הצדדים אינו שטר מכירה שהרי לשון "אנו מסכימים" אינו לשון מכר והעברת בעלות כמבואר במקורות המובאים בפסק הדין. וכמן כן אין העברת בעלות ללא רישום מסודר בספרי רישום הקרקעות וללא הערות אזהרה, כל זה כמבואר בפסיקה רחבה שחלקה הובא גם בפסק הדין.

הנושא השני שנדון בפסק הדין אודות ההסכם כהתחייבות להחלפת שטחים. כאן קבע בית הדין שההסכם שנכתב בין הצדדים אינו ממלא את התנאים להתחייבות שכזאת הן מטעמים של נוסח ההסכמה, והן בגלל שבשנת 2004 הייתה הסכמה הסותרת את ההסכמה להחלפת השטחים. הסכמה זו מבטלת את ההסכמה הקודמת גם אם זו הייתה ממלאת את תנאי הסף להתחייבות להחלפת השטחים. ברור היה לצדדים אחרי הסכם 2004 שלא תהיה החלפת שטחים, שכן התובעים החלו להשתמש על פני השטח ואין הגיון שהשטח יירשם על שם הנתבעים 1, 2 וישמש בפועל את התובעים.

הנושא השלישי שנקבע בפסק הדין הוא חזקת התשמישים שיש לנתבעים בשטחם של התובעים. בית הדין קובע שלמעשה בשטח המריבה משתמשים בפועל הנתבעים יחד עם התובעים, מציאות המתאימה לחזקת השתמשות המוכרת היטב בהלכה.

בית הדין קובע שבשנת 2004 היה ברור שהנתבעים יוכלו להמשיך להשתמש בשטח עבור בורות הביוב אך יצטרכו לשלם עבור הנאה זו ושהם לא יקבלו טובת הנאה זו ללא תמורה. לדעת בית הדין חיפוי הביובים והשלמת הפיתוח יוצרים מצב בו עלות פינוי הביוב והנזקים שייגרמו עקב כך גדלו באופן משמעותי, על כן לא היה סביר להשלים את הפיתוח בלא הסכמה בדיעבד לקיומם של הבורות באותו מקום.

בית הדין מכיר במצב הבעייתי שנוצר על ידי המציאות שנוצרה ב-2004 שהרי כלל ידוע הוא שאין מקח ללא פיסוק דמים. אחרי התלבטות קובע בית הדין: "לדידנו, ברור שהנתבעים 1,2 (כנראה כוונת בית הדין לנתבעים, הקונים את זכות השימוש בקרקע . א.כ.) היו מעוניינים לקנות את השימוש בשטח במחיר סביר שייקבע בעתיד... וכן ברור המוכר (הכוונה וודאי לתובע בתיק שלפנינו. א.כ.) אשר השלים את בניית גינתו על גבי הביובים הסכים למכור את זכות השימוש בשטח, תוך הבנה ברורה שלא יסיר את הביובים ממקומם". בית הדין עומד על כך שאין מדובר בעסקת מכירה שגרתית שבה עומד הכלל שאין מכירה ללא פיסוק דמים, רק בקשה שלא להינזק בפועל מן המצב שנוצר בשטח ותוך קבלת פיצוי הולם על המצב שקיים בפועל בשטח.

בנקודה זו העיר בית הדין הערה חשובה ומשמעותית שנחזור ונדון בה כשנעסוק בהתייחסות למכתבו הארוך של התובע המערער וכך כתב בית הדין: "לאור העובדה שב2004 הוסכם על השארת הביוב במקומו מעשה הפלישה כשלעצמו אינו מחייב בנזיקין".

לאור האמור גם חוות הדעת של ירידת ערך הנכס אינה רלוונטית שכן התובעים הסכימו להשארת הביוב במקומם בתמורה לפיצוי סביר. אין צריך לומר שחוות דעת זו בדרך שהוגשה אינה תקפה בבית הדין וגם לא בכל ערכאה שיפוטית אחרת כפי שהבהיר בית הדין במהלך הדיון.

ד.      החלטה בעניין התמורה עבור זכות השימוש בשטח לצורך הביוב

בית הדין היה סבור שיש לו את הזכות והסמכות להכריע על פי אומד הדעת וגם ללא ראיות מובהקות, לגבי התמורה שהוא צריך לפסוק לתובע עבור השימוש החלקי שנעשה בשטחו. כל זה על פי המבואר בשולחן ערוך סימן י"ב הקובע: "כי יש כח לדיין לעשות דין כעין הפשרה "במקום שבית הדין סבור שאין דרך לברר הדבר במדויק "ואל לו להוציא הדין חלוק מתחת ידו בלי גמר". בית הדין הכיר במחלוקת שיש בעניין גודל השטח שבפועל נעשה בו שימוש על ידי הנתבעים, והעלה את האפשרות של הבאת מודד עצמאי מטעמו לתת חוות דעת כזו לבית הדין. בית הדין מצא אפשרות זאת כיקרה, מה שהיה מעלה בפועל את ההוצאות של ההתדיינות שלפנינו לצדדים. בית הדין בחר משיקולים כלכליים לוותר על האפשרות, שכן בפועל לא היו מתקבלות הכרעות שלדעת בית הדין היו משנות את כלל שיקולי בית הדין בבואו לפסוק את התשלום שעל הנתבעים לשלם לתובעים.

בית הדין לאחר בירור שיקוליו בעניין הנזק שנגרם לתובע בגלל הצורך להגביה את השטח ובהתאם למחיר השטח ב-2004 קבע את גובה הפיצוי הנדרש ב-20,000 ₪  כאשר תשלום זה מקנה לנתבעים זכות של זיקת הנאה של השימוש בשטח לצורך הביוב ואף רישום זכות זו במידה והדבר אפשרי.

בית הדין קבע שאין מספיק בסיס לתביעה לתיקון הביוב וכל שכן לסתימתו משום שלא הוכח שהוא אינו תקין או שהיו בו מספר תקלות רבות מהרגיל במצבים אלה.

בית הדין לא קבע הכרעה סופית בעניין בניית גדר ,שכן נושא זה לא נידון לעומקו במהלך הבירור שנערך בבית הדין ולא היה מנושאי הדין שהובאו בפניו כחלק מן התביעה המקורית.

ה.     ערעור התובע על פסק הדין: הקדמה

התובע הגיש למזכירות בית הדין מכתב ארוך שאותו כינה בשם - עיקרי מציאות שלא נכללו וחסרים בפסק הדין וכן האבסורד בפסק שנוצר בסופו של דבר. בנוסף הגיש המערער מכתב נוסף אותו הוא מכנה בשם - סיכום ענייני של כמה טענות ערעור וטענות עובדתיות, אותו הוא מבקש לקרוא אחרי מכתב הערעור.

לא אמנע מלהעיר קודם שאגש לדון בגופם של דברים. שני המכתבים שהוגשו למזכירות בית הדין אינם כוללים תאריך של כתיבת המכתבים. דבר לא ראוי בפני עצמו.

מעבר לזה לעניות דעתי אין זו כלל הדרך להגיש ערעור כל שהוא. פסק הדין כולל קביעת עובדות ברורות כפי שנראו לבית הדין וקביעת הלכות משפטיות כפי שנראה היה לבית הדין. התובע היה רשאי להעיר בקצרה ובצורה ברורה כיצד לדעתו טעה בית הדין בעובדות או בהלכות משפטיות. כל זה היה אמור להיות מוגש בכתב ערעור מסודר ומתומצת המאפשר לדון בכל נושא בצורה ברורה ומדויקת ולבדוק כל טענה לעצמה. כתיבת מכתבים ארוכים מבולבלים ללא כל סדר משמעותי עשתה את בדיקת טענותיו של התובע לקשה ביותר. ולמרות זאת עשיתי מאמץ לבור את המשמעותי מתוך רוב המלל והכותרות ולדון בכתב הערעור בצורה מסודרת מתוך רצון משמעותי לקיים את החובה שמטילה עלינו ההלכה "את פתח פיך לאלם" ולנסות להוציא דין לאמתו.

להלן התייחסות לטענות התובע.

ו.       מצב הביוב והשלכות נושא זה

התובע מעלה כנושא ראשון את השינוי שחל בשטח בשנת 2007 ושלדעתו משנה את המצב ההלכתי משפטי שיצרו הצדדים בשנת 2004. לטענתו בשנת 2007 קרס הביוב של משפחת ר' והפך להיות כלשונו "פצצה מתקתקת".

התובע תמה על מה שכתב בית הדין "נציין שבתקופה של שנה וחצי שבית הדין מטפל בתיק לא נודע לנו על תקלה וחזקה על התובעים שהיו מודיעים בנחרצות על מצב כזה". על כך כותב התובע אחרי טענות על העובדה שבית הדין הזכיר "חזקה " זו:

הביוב ממילא נחשב כמועד וציינתי את הבעיות התמידיות גם במכתב המפורסם שלי מה 25.6 והבאתי חוות דעת מהנדס מקצועית. אך מה היא דעת מהנדס אל מול להטוטי ב"כ הנתבעים בעניין מי כתב דעת מהנדס. וכל זה למה? בגלל שהייתי ישר ושלחתי את חוות הדעת עוד לפני הפורמט הרשמי ולא בצעתי זאת בטעות אלא ביודעין כדי שיוכלו הכל להתייחס מראש ולראות האמת. לא חשדתי שיהודי כשר יאשימו אותי במניפולציה מסוג כזה ויחשדו בדבר כזה. החושד במום כגון זה מום יש בו. וכי מה יש אם עזרתי בניסוח למהנדס עולה מחבר העמים לנסח בעברית מה שחסך ממני מעט הפסד הוצאות משפט שממילא בית הדין לא פיצה אותי. זה ממש רשעות מצידו האם כל כך חשוב החור בכיס שלי. שוב הצעתי ואני מציע שייקחו מהנדס מטעמם ואם הוא יאמר שחוות דעת המהנדס היא לא מקצועית ומניפולטיבית מוכן לוותר על כל התביעה.

העתקתי את כל דברי התובע משום שעניין זה צריך הבהרה והתייחסות וגם בית הדין רמז לעניין זה, ועשה כן בעדינות כדי שלא לפגוע באיש. עניין זה עלה גם בתשובת משפחת ר' לערעור.

אני מבקש להתייחס לאמירה כי בית הדין נהג בעניין זה ברשעות. כנראה שהתובע, שאינו מצוי בעניינים משפטיים, אינו מבין את חומרת העניין. מעורבות של צד בבוררות או במשפט בניסוח של חוות דעת מקצועית והגשתה לבית הדין כחוות דעת אובייקטיבית אינה אלא ניסיון להטעות את בית הדין. למעשה, הינה מעשה תרמית ממש ולא רק שאינה קבילה בשום מוסד משפטי של ממש אלא מטילה ספק באמינות דברים המוגשים על ידי אותו הצד. ושוב אני תולה את הדברים באי הבנתו של התובע אך מוחה על טענתו שמדובר במעשה רשעות. להיפך, אלו בית הדין היה מקבל ולו חלק מחוות דעת כזו היה נוהג שלא כדין בעליל. ועל כל פנים הדבר היחיד שבית הדין היה רשאי לעשות הוא לנהוג כלפי חוות דעת זו כאילו לא הוצגה בפניו כלל.

ז.       חזקתם של הנתבעים להשתמש בשטח לצורך הביוב שלהם

בדבריו של התובע הוא מאריך בזלזול כלפי טענת בית הדין שלמעשה נוצרה חזקת השתמשות בשטח הנדון עבור הביוב של הנתבעים. בסגנון בוטה כותב התובע:

גם כיום יכול ללא כל בעיה ובלא קשר לפיתוח בעשר דקות לסתום בבטון את הביובים שלהם ולגמור את כל הסיפור של הביוב התקול בעלות פינוי קרובה לאפס. המשך הפיתוח שלנו ב2004 לא שינה כלום ולא הוכיח כלום, אדרבא לאורך כל הדרך מחיתי והודעתי שלא מוותר והביוב כמחוק עד שלא ישלמו את כל ההוצאות כעת שהוכרע שאין להם כל אחיזה... בקרקע מעיקר הדין יש לי זכות לעשות זאת שהרי מהפסק יוצא שלמרות שצודק בחוסר תוקף המסמך, הם נשארו בפלישה ובמפגע ואני לא רק שלא קיבלתי כסף בנוסף לכל שנות הסבל גם הפסדתי כסף ממש שהרי דמי משפט לא קיבלתי איוב ממש.

בדברים שמוסיף התובע בסיכום ענייני הוא חוזר על אותם הדברים בסגנון בוטה יותר:

אי שימוש באופציית הטרקטור ב2004 כפי שאומר בית הדין שהיינו צריכים לעשות ובכך להקל ולצמצם את כל הוצאות פיתוח שבטובנו הסכמנו בכדי לתת סיכוי לבלוף ההחלפה וההכלה צריכה לקבל פרס ולא גינוי מצד בית הדין.

בהמשך ממשיך התובע בהרחבה ובלשון לא נקייה לדון בהוצאות הרבות שנגרמו לו, וכך כתב:

אני ממשיך בתמיהה הכיצד בית הדין יכול לכתוב 'התובעים אינם רשאים לומר שהסכמתם להשארת הביוב הייתה על טעות כיון שעניין זה לא הוכח' מי דרש מאיתנו להוכיח דבר כזה . לאחר מה שנאמר עד כה גם לא דרוש למרות שב2007 הוברר שזה היה סופר טעות כעת כיון שביכולתנו לסתום את הביוב בכל עת באפס מחיר וזמן ממילא כשרוף דמי . מי ידע שביוב כזה שלא אמור להתקלקל כך גם פעם בעשרים שנה, כל כך בעייתי ולא תקין ממתי דרשנו תמורה נמוכה. לעולם דובר על מחיר שטח או החלפה רשמית ובנוסף כל ההוצאות של רישום ופיתוח והתאמה... מה בית הדין מתלבט כל כך מתלבט התלבטות סרק מה המחיר שנדרש אז עבור הסכמה שלנו כבר אז ב2004 דרשנו סכום גבוה בריב קבלן וע' נשלח להכין אותם לכך עוד קודם לכן ע' ואפילו ר' הודו בכך שהיו מוכנים לשלם סכום פעוט אך לא סכום זה אך זהו אכן הסכום... לא הערכנו עד כמה ההתאמות הללו מייקרות את ההוצאות.

על עניין זה ענה בית הדין בתשובה ברורה. רוב רובה של העלות שהייתה לתובע קשורה לצורך שהיה קיים להגבהת השטח של מגרש התובעים עד לגובהו של מגרש הנתבעים. בית הדין הסביר שהתובע לא עסק בהוכחת טענתו שעניין זה קשור למציאות של הביוב. גם אני התרשמתי מתוך כל הדברים הארוכים שמאריך בהם התובע שבסך הכל היה עליו לדאוג להכשרת השטח שלו לשימוש, ללא קשר למציאות הביוב מתחת השטח. דבר זה מקובל. הוא עצמו מודה שמתחילה עסק האדריכל בתכנון הבית עצמו ורק אחר כך התפנה לתכנון כל השטח של המגרש ומדוע זה קשור למציאות של הביוב בתחתית השטח.

כב' בית הדין התייחס בדבריו לטענת התובע. הוא (התובע) סבור שהיה מגיע לו אז 120,000 ש"ח עבור שינויים תכנוניים ועוד 40,000 ש"ח פיצויים ועגמת נפש.

מי היה מסכים לדרישות כאלה כאשר הוא עצמו מודה שעל פי חוזה עם הקבלן אפשר לבנות ביוב כזה מספר מטרים מאותו מקום בעלות של 20,000 ₪ בלבד? האם יעלה על דעת אדם בר דעת להסכים לשלם למעלה ממאה וחמישים אלף שקלים פיצוי עבור דבר שהוא יכול להסדיר אותו בעשרים אלף שקל בערך. ברור לכל בר דעת שהעניין הזה לא הוסכם מעולם וכמו שכתב בית הדין יש פה ראייה שגויה של המציאות ע"י התובע. גם אם הייתה התחייבות כזאת או אחרת של הנתבעים או של משפחת ע' כלפי התובע להסדיר פיצוי כלשהוא על נזק כלשהוא שנגרם לו, אין מדובר בשום דבר שקשור באיזו צורה שהיא לסכומים הנקובים על ידו. בית הדין לא יכול היה שום צורה אלא לדחות את התביעות התמוהות הללו ואין כל ספק שבית הדין צדק בהחלט בשיקול דעתו!

בית הדין קבע כי אם התובעים היו רוצים לשמור לעצמם התחייבות בלתי מוגבלת על מימון ההוצאות שלטענתם הן מיוחדות בגלל מציאות הביוב, היו צריכים מראש לקבל על כך התחייבות מסודרת. משלא עשו כך, חובת ההוכחה עליהם שאכן הם הייתה התחייבות כזאת מצד הנתבעים. התובע מדבר על הוצאות עצומות בסכום הקרוב ל-100,000 ₪ אולם הוא לא דאג במשך השנים לתבוע את ההוצאה המיוחדת הזאת. אין זאת אלא שהוא אמור לקבל את הסכום הראוי עבור זכות השימוש המיוחדת שעושים הנתבעים תחת שטח קטן ביותר משטחו שלו ובלא שייפגע השימוש שלו מעל אותו השטח. הסכום הזה הוא נתון לשיקול הדעת של בית הדין.

ח.     הגדרת הביוב כ"פצצת זמן"

התובע מאריך בדברים על אודות המצב הקטסטרופלי של מצב הביוב.

לעניין זה נקדים ונאמר. בית הדין קבע שאף על פי שהנתונים המצויים ביד בית הדין הם שמצב הביוב תקין וכן שלא היו בו בעבר תקלות מעבר למקובל, אין ספק שבמקרה של תקלה אחריות הנתבעים היא לעשות שני דברים. הראשון, לתקן את התקלה, והשני, לדאוג להחזיר (על חשבונם) את המצב לקדמותו בלא שייגרם כל נזק לתובעים.

החלטה חשובה זאת של בית הדין באה לקבוע שכל נזק שחלילה ייגרם כתוצאה מקיומו של הביוב של הנתבעים בשטחם של התובעים הוא באחריות מלאה של הנתבעים גם מבחינת תיקון הביוב וגם מבחינת מניעת כל נזק לתובעים. בית הדין אף נתן אפשרות לתובע גם לאחר מתן פסק הדין להביא מומחה מטעמו להוכחת מצב של אי תקינות הביוב.

אני מבקש להפנות את התובע לתגובתם של הנתבעים לעניין זה.

לטענת הנתבעים הביוב תקין לחלוטין, ולא הוגשה שום חוות דעת משפטית תקינה למצב אחר. הנתבעים מודים שהייתה תקלה אחת בביוב של הנתבעים שנגרמה כתוצאה מחדירת שורש לצינור בשנת 2010. גם תקלה זו הייתה בחלק הביוב המצוי בתוך הגבולות המקוריים של הנתבעים. הנתבעים מציינים למספר תקלות שהיו בביוב המרכזי מאחורי המגרשים ובאחריות עובדי המועצה המקומית, דבר שחייב מתן גישה לעובדי המועצה לתקן את הביוב המרכזי מאחורי המגרשים. הנתבעים מציינים שבמהלך תיקון גדול יותר שעשו עובדי המועצה היה אכן ריח של ביוב ממנו סבלו השכנים, אך לטענת הנתבעים אין לכל זה קשר לביוב המדובר של משפחת ר'.

חשוב להדגיש שכל זה אינו מונע מן התובעים להביא גם כיום חוות דעת מקצועית אובייקטיבית מטעמם שתסתור את הנחות בית הדין ואת תגובתם של הנתבעים. אם אכן יוכח שהביוב של הנתבעים גורם נזק יהיה על הנתבעים לתקנו לאלתר ולדאוג לכל נזק שייגרם לתובעים. עד שלא תובא הוכחה כזאת אין כל אפשרות הלכתית ומשפטית לקבל את כל דברי התובע בנושא זה.

ט.     חזקת השתמשות של הנתבעים בשטח לצורך קיומו של הביוב

בעניין זה, יש אי הבנה בסיסית של התובע את המצב המשפטי שנוצר. ב-2004 היה ברור שלא יבוצע הסכם החלפת השטחים ועל כן השטח יישאר בבעלות מי שמחזיק במגרש מספר ששים והוא יעשה בו שימוש. אלו היה נכנס הסכם החלפת השטחים לתוקף, היה השטח עובר לרשותם הבלעדית של הנתבעים. בית הדין הסביר בארוכה ובטוב טעם את הסיבה שיש לראות הסכם כזה כלא-קיים. ובכך דחה את טענת קניין השטר שהעלו הנתבעים. ואכן כך נעשה בפועל כאשר למעשה התובע משתמש בשטח לצרכיו שלו. הנתבעים אינם קונים את השטח המדובר. מאידך קבע בית הדין שיש לנתבעים זכות חזקת תשמישים בשטח דבר שהוסבר בפרוט בדברי בית הדין.

ראוי להרחיב כאן קצת יותר למרות שבית הדין הסביר נושא זה גם בפסק דינו.

ההגדרה של חזקת השתמשות כפי שנוסחה על ידי מחברי האנציקלופדיה התלמודית היא:

"המשתמש בנכסי חברו והלה שתק ולא מיחה בו יש לו חזקה ואין חברו יכול לסלקו מהשתמשות זו".

מקור הדברים הם כמובן משנה מפורשת במסכת בבא בתרא דף נז עמוד א:

"מתני'. אלו דברים שיש להן חזקה, ואלו דברים שאין להן חזקה: היה מעמיד בהמה בחצר, תנור, ריחים וכיריים, ומגדל תרנגולים, ונותן זבלו בחצר - אינה חזקה; אבל עשה מחיצה לבהמתו גבוה עשרה טפחים, וכן לתנור וכן לכיריים וכן לריחים, הכניס תרנגולין לתוך הבית, ועשה מקום לזבלו עמוק שלשה או גבוה שלשה - הרי זו חזקה".

הזכות הזו אינה קניין בגופה של הקרקע אלא זכות להמשיך ולהשתמש באותו שימוש בלי להיות מופרע על ידי בעל הקרקע, ובעל הקרקע משתמש ברכוש שלו כרגיל אבל אינו מונע מן המחזיק לקיים את אותו השימוש. אותה חזקה נוצרת לא על ידי פלישה סתמית שעליה יכול מיידית בעל הקרקע למחות כאשר נודע לו על אותו השימוש אלא על ידי הסכמה על פה, או על ידי אי מחאתו הממושכת של בעל הקרקע כאשר המשתמש עושה שימוש קבוע ולא שימוש מזדמן.

כן ידוע שנחלקו הראשונים בגדרה של חזקה זו (וכבר האריכו בעניין זה באותו פרק באנציקלופדיה התלמודית (חלק י"ד עמודים שעד-שעה) שאף אם אין המחזיק בא בטענה שהבעלים מכר לו או נתן לו את הזכות, יש לו למחזיק חזקת השתמשות מעצם העובדה שהלה לא מחה. כך מבואר למשל בדברי התוספות במסכת בבא בתרא דף כג עמוד א בד"ה והא אחזיקו להו:

"פי' ר"י ב"ר מרדכי כיון שלא בא להחזיק בקרקע של חבירו ולומר שלו הוא אלא לתשמיש בעלמא שנהנה ממנה מועלת חזקה שלא בטענה".

וכן כתב הרמב"ם הלכות שכנים פרק ח הלכה א:

"המבקש להוציא זיז מכותלו על אויר חצר חבירו כל שהוא בעל החצר מעכב עליו שהרי מזיקו בראייה בעת שתולה בו ומשתמש בו, הוציא את הזיז ולא מיחה בו לאלתר בעל החצר הרי החזיק בעל הזיז".

ואפשר להוסיף בעניין זה מן הראשונים באותן סוגיות בבבא בתרא. לעניינו די לציין את העובדה שהיא שיטת הטור והשולחן ערוך, חושן משפט הלכות נזקי שכנים סימן קנג סעיף ב:

"הוציא את הזיז ולא מיחה בו בעל החצר, [לאלתר הרי החזיק בעל הזיז. ומשתמש בו ומונע בעל החצר להשתמש בו) (טור סע"ב).

הגה: וי"א דכל חזקות אלו [בעינן ג' שנים, וכל שלא החזיק ג' שנים יכול למחות. וכן בעינן שיבא בטענה, כמו בחזקת קרקע (טור בשם ר"ת והרא"ש), וכמו שנתבאר לעיל בסימן קמ"ו סעיף ט'".

יסוד כל עניין זה הוא מה שלמדנו מעקרונות ההלכה של דיני שיעבודים שאלה נקנים במחילה, ויש חזקה על ידי שתיקת הבעלים.

חזקת תשמישים נוגעת במי שמשתמש בשימוש של קבע ברכוש חברו, כגון מי שמניח קורות שלו על כותלו של חבירו. וכבר כתבו גדולי הפוסקים האחרונים שבאותם המקרים שבהם קנה המשתמש חזקה על ידי שתיקת הבעלים, לא יכול הבעלים לחזור בו מהסכמה זו, כיון שחזקת התשמישים הרי היא כקניין. כך ביאר בספר קצות החושן סימן קנג ס"ק ג:

"וקשיא לי טובא, בלא טענה היכי משכחת לה, נהי דשתיקה הוי מחילה, במה קנאו להיות שלו לתשמיש זה...? ולכן נראה לענ"ד מזה, דאע"ג דאכילת פירות אינו קונה, היינו דלא מהני שיקנה בזה גוף הקרקע, אבל אם נתרצו הבעלים להקנות לזה לאיזו תשמיש ועשה השימוש ההוא מדעת בעלים קנאו לתשמיש זה שלא יוכל לחזור בו..."

וכך ביאר גם בספר נתיבות המשפט ביאורים סימן קצב ס"ק ו:

"לכן נראה לפענ"ד דהוא מטעם אחר. דהא כתב המגיד משנה בפרק ח' מהלכות שכנים הלכה ז' הטעם דקונה בשתיקה, משום דהוא רק מחילת שעבוד, ע"ש, אלמא דבתשמישים לית ביה קנין גמור, רק שמשעבד גוף הקרקע לתשמישין שעליו, לכך המחילה אינה רק מחילת שעבוד, וכיון דאין בו קנין הגוף רק שעבוד בעלמא (ו)לכך נקנה בחזקה דהתחלת תשמישים בלבד, ולא שייך ביה כלל חזקה דנעל גדר כיון דאין לו קנין הגוף כלל, אבל לענין שיהיה כחצירו שיקנה לו ע"י החצר זה מציאה או מקח הבא לתוכו אינו קונה, [רק] כשאין לו בחצר רק שעבוד הגוף (להתשלומין) [להתשמישין]".

מדברי הנתיבות עולה שכיון שאינו קניין בגוף הקרקע רק חזקה לעניין היתר התשמישים לכן לא צריך קניין ואדרבא התחלת השימוש הוא הקניין לדבר.

דיון נרחב קיים בפוסקים מה הוא שיעורה של החזקה. יש ראשונים הסוברים שאם ראה הבעלים את השימוש שעשה השכן בקרקע שלו ולא מחה הרי זו חזקה לאלתר. באנציקלופדיה התלמודית הובאו כל הראשונים שזו דעתם ובכללם הרמב"ם, הראב"ד שהובא בשיטה מקובצת והרמ"ה והרשב"א והרמב"ן והעיטור ועוד ועוד ואין כאן המקום להרחיב. אבל יש מן הראשונים שגם חזקה זו טעונה שלש שנים וגם הם ראשונים רבים עד שהפוסקים התקשו להכריע בעניין זה. והמעיין בדברי הטור (חושן משפט הלכות נזקי שכנים סימן קנג) יראה שלא היה יכול להכריע בדבר. וכן הובאו הדעות העיקריות הללו בדברי הרמ"א שולחן ערוך חושן משפט הלכות נזקי שכנים סימן קנג סעיף טז:

"הגה: ובחזקת סולם ונעיצת קורות, י"א דבעינן חזקה ג' שנים וטענה (טור בשם ר"ת ואביו הרא"ש וה"ה בפ"א מה"ח בשם התוס' והר"ר יונה והרשב"א), ויש חולקין בכל חזקות אלו (שם בשם רשב"ם ובשם הגאונים והרמב"ם שם וכן כתב הרב המגיד שם בשם הרמב"ן)".

וראה שם בדבריו החשובים של בעל הסמ"ע סימן קנג ס"ק לב:

"ובחזקת סולם כו' עד ויש חולקים בכל חזקות אלו. עיין לקמן סימן קנ"ה סעיף ל"ה שהכריע מור"ם כדעת הרמב"ם [המובא בציונים אות מ"ג] דאין צריך ג' שנים. ונראה דאותה הכרעה לאו הכרעה כללית היא... וכל אינך הרחקות דקחשיב התם, דהמזיק עושה הדבר בשלו ואינו נהנה בשל חבירו כלום, אלא שחייב להרחיק משום שחבירו ניזק על ידו, בהן הכריע שאין צריך להחזיק ג' שנים. משא"כ בחזקת זיז או מזחילה או שהעמיד סולם בחצר חבירו או נעץ קורות בכותל של חבירו, דבכל אלו בא להשתמש בשל חבירו, וכן פתיחת חלון דנהנה מאור אויר של חבירו, וכל שכן היכא דמזיק בראייתו, אף שהגאונים [המובאים בציונים שם] והרמב"ם [שם] ס"ל דגם בכל אלו אין צריך חזקה ג' שנים כיון דאינם מזיקים בגופו של קרקע, והמחבר סתם בכל המקומות הנ"ל כוותייהו, מכל מקום מור"ם נסתפק בהני כיון דר"ת ורבינו יונה והרא"ש ויתר רבני צרפת [המובאים בציונים אות מ"ב] ס"ל דגם בכל הני בעינן ג' שנים וטענה..."

אין אנו באים כאן לדון האם להלכה במקרה שלפנינו צריך או אין צריך שלש שנים, שהרי משפחת ע' שכבר גרו במרחק לא גדול וראו היטב את הנעשה במגרש שלהם החל משנת 1998 ועד ניהול המשא ומתן למכירת המגרש לתובעים. ב-2003 היו בעלי המגרש ולא מחו נגד השימוש של הנתבעים בשטח שלהם יצרו בכל מקרה את חזקת התשמישים עליה מדבר בית הדין.

כאמור, במקרה שלנו כל האירוע התקיים בימי בעלותם של משפחת ע' על המגרש. הם בעצם הסכימו למציאות של בור הביוב בחצרם. ובשעה שהתובע הנכבד קנה את המגרש הנדון זאת הייתה המציאות אותה מצא, והיא כללה את זכותם של הנתבעים כתוצאה ממערכת היחסים עם מוכרי המגרש. כאשר הנתבעים משתמשים בהסכמה במגרש כאשר עמדה על הפרק שאלת התמורה שאלה זו לא נפתרה באותו הזמן, וחבל מאד שלא דאגו המוכרים לסיים עניין זה בינם לבין הנתבעים קודם מסירת המגרש לתובע.

למרות זאת, אין זה משנה את העובדה הפשוטה אותה קבע בית הדין שעל פי ההלכה לנתבעים יש את חזקת ההשתמשות במקום. התובע קנה את המגרש בכפוף לזכות הנתבעים להחזיק במקום מתחת לקרקע את הביוב. זה מה שהוא קנה והוא חייב להשלים עם מה שבאמת הוא קיבל מידי אלה שמכרו לו את הקרקע, אף שעדיין היה צריך להכריע בשאלת התמורה.

כל הדברים שכתב התובע בערעורו על "אופציית הטרקטור" הנן דיבורים חסרי טעם לא ראויים ויש לדחותם בכל תוקף.

י.       התמורה שקבע בית הדין

בית הדין התלבט בקביעת התמורה לתובעים עבור השארת הביוב בשטחם, שכן לא מסתבר שהייתה הסכמה להשאיר את הביוב ללא תמורה. מאידך לא מצא בית הדין כל ביסוס ממשי ואמיתי לטענה שהנתבעים התחייבו לתובעים פיצוי בעבור העילות השונות שעלו בכתבי הטענות ובמכתביו של התובע.

כתב בית הדין בפסק הדין "סמכות בית הדין להכריע על פי אומד הדעת גם ללא ראיות מובהקות כמפורש בשולחן ערוך סימן י"ב."

את הפיצוי קבע בית הדין על בסיס מחיר השטח בו נעשה שימוש לדעת התובעים (למרות שגם עניין זה לא הוסכם בסופו של דבר). כמו כן בית הדין התחשב בעלות הורדת הגדר והעתקת המבנה וכן באפשרות שהיו עלויות מסוימות שנגרמו באופן ישיר על ידי הביוב. בית הדין דחה את דרישת התשלום בגין עגמת נפש. אמנם הפלישה הייתה שלא כדין (בימי משפחת ע' בקרקע) אך במהלך ההתנהלות, וכפי שעלה בדיוני בית הדין, התובע היה שותף בגרימת עגמת נפש הדדית לא פחות מאשר הנתבעים. הפיצוי שקבע בית הדין היה 20,000 ₪.

על הדברים הללו כתב התובע:

אם בית הדין הולך לפי 20,000 ₪ בהתאם ל2004 זה היה רלוונטי לשעתו בקושי רב שהרי כבר אז דובר על סכום גבוה יותר אך כעת לאחר שמונה שנים של עגמת נפש מצידם ועליית ערך הקרקע מדד וכל דבר הכיצד ניתן להשאיר את אותו הסכום. אולי ישלמו בלירות ישראליות. למה יהיה דינם שונה ממי שמצטער מדוע לא קנה את הדירה לפני חמש שנים ומה אעשה שכיום צריך לשלם פי 2-3 יותר!. גם חוב פשע צריך לתפוח בהתאם עדיין יש להם שטח מעבר לביוב הכולל עצים השקייה וחלק משטח גרנולית שכולם נמצאים בשטחי.

לעומת הדברים הללו כותבים הנתבעים בתשובתם:

התובעים לא הוכיחו את קיומן של הוצאות נוספות שנגרמו לטענתו בגלל הסכם החלפת השטחים. אדרבא האדריכל של הנתבעים קבע שלא היה סביר שהיו להם הוצאות נוספות.

בין שתי הטענות הללו הכריע בית הדין שאכן הנתבע לא הוכיח שעלויות הגבהת הקרקע נבעו מהסכם ההחלפה. ופירוש הדברים שנטל ההוכחה המונח על כתפו של התובע לא זכה למימוש. עובדה היא שבית הדין לא זכה להוכחה הנדרשת.

גם הטענה שהייתה חריגה מהגבול של הסכם ההחלפה לא זכתה להוכחה מצד התובע. על כן יש לומר שחזרה על טענה לא מוכחת אינה הופכת אותה לנכונה.

הנתבעים מתקשים לקבל הכרעת בית הדין על עלויות של הזזת הגדר והמחסן. אך שוב אין ספק שזה היה בסמכות בית הדין, ובית הדין פעל בעניין זה ברשות ובסמכות.

לדעת הנתבעים אחרי הנסיגה לגבול המקורי הם משתמשים היום באזור של 2 מטרים מרובעים בלבד משטח הנתבע.

כאמור כאשר היום הכל מכוסה ובלא מודד מוסמך אי אפשר יהיה להכריע במחלוקת הזו. ובית הדין הכריע כי עליו לקבוע את עמדתו בלא להשית על הצדדים הוצאות כבדות נוספות בהבאת מומחים נוספים.

כנגד הטענה של התובע שיש לחשב את מחיר הקרקע לפי מחירה כיום יש להעיר שתי הערות עיקריות.

א. הנתבעים אינם קונים את הקרקע. התובע יכול להמשיך ולהשתמש בקרקע הזו לכל צרכיו כאשר הביוב נמצא מתחת. הקרקע ממשיכה להיות בבעלותו המלאה והחוקית של התובע. כמו שמי שתוקע זיז בכותלו של חברו אינו מקבל בעלות על אותו הכותל. קניית זכות השתמשות אינה בעלות בקניין הגוף אלא זכות מוגבלת בקניין פירות. והדבר הוא משמעותי ביותר.

ב. למרות זאת חישב בית הדין את סכום התמורה לפי שטח של תשעה מטרים דבר שגם הוא לא הוסכם בהחלט על ידי הנתבעים. אך כמו שכתב בא כוח הנתבעים המחיר היחסי של השטח מתוך הנחה שאנו מדברים על תשע מטרים רבועים ב-2004 היה כ-2400 דולר שהם כ-8700 ₪ והרי הוא מקבל פיצוי של קרוב לפי 2.4 מן הסכום הנ"ל. כל זה כמובן לא על קניית השטח אלא על זכות השימוש המוגבלת שהנתבעים מקבלים בקרקע של התובע.

צריך לומר בבירור. אין אני בא לקבוע האם הסכום הזה ראוי לדעתי. אלא לבחון האם בית הדין שקל שיקול סביר ועל פי סמכות בית הדין. לפי הנראה מטענות הצדדים נראה שהתשובה לשאלה זו היא חיובית. בית הדין שקל כאן את מלוא שיקול הדעת הנדרש במתן איזון ראוי בין טענות הצדדים והכריע באופן שהולם את מיטב שיקול דעתו. כל זה עשה בית הדין כשהוא פועל על פי הסמכות שניתנה לו בכתב הבוררות.

לא אמנע מלסיים בהערה אחת נוספת. לצערי מקריאת הדברים התובע מגדיר את עצמו כאיוב. אני דוחה את הדברים. למיטב הבנתי, פסק הדין הזה אינו הופך אדם לאיוב, ואפילו לא למשהו הקרוב לכך. תנוח דעתו של התובע שזכה ברוך ה' בחלקה יפה וטובה בארץ ישראל.

יא.  החלטה

לפי מה שהתרשמתי פעל בית הדין לאורך כל הבוררות בתום לב ללא משוא פנים, והוציא פסק דין ראוי ויש לקיים את פסק הדין ככתבו וכלשונו.

בזמנו נתתי החלטה המעכבת את ביצוע פסק הדין. כעת אני קובע כי יש לבצע את פסק הדין.

לפיכך, הנתבעים, משפחת ר', ישלמו לתובעים סך 20,879 ₪ תוך 30 יום מיום מתן החלטה זו.

ההחלטה נתנה בתאריך ‏כ"ב אייר תשע"ג, ‏02 מאי 2013.

בזאת באתי על החתום

________________

הרב אהרן כ"ץ, אב"ד